YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/6343
KARAR NO : 2012/26153
KARAR TARİHİ : 22.11.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, son ay ücreti, prim alacağı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının 20.07.2007-07.08.2010 tarihleri arasında davalı şirkette çalışıldığını, sigortasının 2008 yılının şubat ayında başlatıldığını, son ücretinin … 1.630,00 TL olmasına karşılık primlerinin asgari ücretten yatırıldığını, işe başlarken işyerinde yapılan satışlardan masraflar çıktıktan sonra kardan %5 oranında prim sözü verilmesine karşın primlerin bugüne kadar ödenmediğini, resmi tatil günleri dahil müvekkilinin günde oniki saat çalıştığını, tüm çalışma süresince bir hafta izin kullandığını, ücretlerinin eksik ödendiğini belirterek müvekkilinin kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret, prim, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacının 22.02.2008 tarihinde işe başladığını, pazarlama elemanı olarak çalıştığını, işyerinde uzlaşmaz ve agresif davranışlar sergilediğini, çalışan işçilerden … Demir’e diğer çalışanların yanında ve mesai saat içinde küfürler ettiğini, savunma vermekten kaçındığını, asgari ücretle çalıştığını, çalışma saatlerinin esnek olduğunu, hafta tatillerini ve yıllık izinlerini kullandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, fesih sebebi yapılan olayın işyeri ve çalışma süresi dışında meydana geldiği, işyeri düzenini etkilediğinin ispatlanamadığı, olayın işverene haklı fesih yetkisi tanıyacak ağırlıkta olmadığı gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatları ve yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna dayanılarak da diğer işçilik alacakları hüküm altına alınmıştır. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Taraflar arasında hizmet süresi uyuşmazlık konusudur. Davacı, davalıya ait işyerinde 20.07.2007 tarihinden itibaren çalıştığını iddia etmiş, işverence … kayıtlarına dayanılmıştır. Bu kayıtlarda işe giriş tarihi 22.02.2008 olarak yer almaktadır. Mahkemece … kaydında yer alan tarih değil, davacı tanığının beyanına itibar edilerek iddia gibi giriş tarihi esas alınmıştır. İşverenin faaliyet konusunun altın alım satımı olması dikkate alındığında, işveren tarafından işe alınan kişilerin emniyette kayıtlarının bulunması muhtemeldir. Varsa bu kayıtlar getirtilmeli, aynı şekilde işyerinin faaliyet gösterdiği iş hanının geriye dönük kayıtlarına ulaşılarak denetlenmelidir. Gerek duyulursa tanıklar yeniden dinlenerek, işyerinde girişlerin zamanında kuruma bildirilip bildirilmediği hususu netleştirilmelidir. Bu araştırmalardan farklı bir sonuç çıkmaması halinde … kayıtlarına itibar edilerek davacının işyerindeki kıdemi belirlenmelidir.
2-Uyuşmazlık konusu diğer bir husus da davacının aldığı ücret ve ücrete giydirilen prim hususundadır. Taraflar arasında yazılı bir iş sözleşmesi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacı tanıkları yargılama sırasında ittifakla, işçinin ücret + prim sistemi ile çalıştığını beyan etmiştir. Bilirkişi de afaki bir hesaplama gerçekleştirmiş, bu rapor hükme esas alınmıştır. Mahkemece, öncelikle işyerinde ücret ödemelerinin ne şekilde yapıldığı araştırılmalı, varsa banka kayıtları getirtilerek denetlenmelidir. Tanıklar kardan pay almaktan söz ettiğine göre, davacının kendi satışlarından yaptığı kar durumu araştırılmalı, buna göre işçinin ücreti ve buna eklenecek olan prim miktarı … olarak belirlenmeli ve alacak hesaplamalarında esas alınmalıdır.
3-İş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı hususunda da uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı, haklı sebep olmaksızın işverence iş sözleşmesine son verildiğini iddia ederken, davalı sözleşmenin 4857 sayılı Kanun’un 25/ll-d maddesine göre haklı şekilde feshedildiğini savunmuştur. Feshe dayanak olarak sunulan 05.07.2010 tarihli tutanakta, bu tarihte davacının mesai arkadaşı … ….’e hakaret ve küfürle sataştığı bilgisi yer almaktadır. Söz konusu tutanağın imzacıları ile … Demir dinlenerek içeriğinin doğruluğu araştırılmalı, buna göre kıdem ve ihbar tazminatının talep edilip edilemeyeceği değerlendirilmelidir.
4-Diğer taraftan prim ile fazla mesai ücretinin birleşmeyeceği de dikkate alınmalı, fazla mesai ücreti prim katılmamış ücretten hesaplanmalıdır.
SONUÇ: Açıklanan sebeplerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.