YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/4902
KARAR NO : 2022/6559
KARAR TARİHİ : 10.10.2022
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne ilişkin verilen karar, davalı … vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı, hudutlarını dava dilekçesinde belirttiği taşınmaz bölümünün önceleri babası tarafından sonra da kendisi tarafından arpa buğday ekmek suretiyle kullanıldığını ileri sürerek, taşınmazın adına tescilini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı … vekili, taşınmazın dere yatağı olduğu ve davacının kullanımının olmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
III. MAHKEME KARARI
Burdur 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 08/05/2015 tarihli ve 2013/135 E., 2015/195 K. sayılı kararıyla; davacı lehine TMK’nın 713.ve devamı maddeleri ile 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14.maddesinde düzenlenen yasal koşulların oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 27/10/2014 tarihli ek bilirkişi raporunda sınırları gösterilen 3653,50 m2 yüzölçümündeki tarla vasfındaki taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı … vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Bozma Kararı
Karar; Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 28/01/2019 tarihli ve 2016/4363 E- 2019/292 K. sayılı kararıyla; “ …bir arazinin kullanım süresi ile niteliğini ve üzerindeki imar-ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihi en iyi belirleme yöntemi hava fotoğrafları olduğu halde hava fotoğraflarından yararlanılmadığı; tek ziraat bilirkişi tarafından düzenlenen raporda taşınmazın 1/3 kısmının yonca ekili olduğu belirtilmesine karşın geriye kalan kısımlar üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla sürüdürüldüğü açıklanmadığı ve sözü edilen raporda taşınmazın hangi tarihte imar-ihyaya konu edildiği, imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığı, zilyetliğin taşınmazın hangi bölümünde hangi tasarruflarla sürdürüldüğü hususlarında da ayrıntılı bir değerlendirme yer almadığı halde bu rapora itibar edildiği, öte yandan fen bilirkişi raporunda taşınmaz içerisinde imar yolu olarak (B) harfi ile gösterilen kısımda yol bulunup bulunmadığı, yol bulunmakta ise bu yolun hangi tarihte açıldığı araştırılmadığı gibi anılan raporda taşınmaza komşu bölüm imar planında ağaçlandırma alanı olarak gösterildiği halde orman yönünden değerlendirme de yapılmadığı vurgulanarak sağlıklı sonuca varılabilmesi için, öncelikle, çekişmeli taşınmazın dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin stereoskopik hava fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilerek dosyanın ikmal edilmesi, bundan sonra, mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu, 3 kişilik jeolog bilirkişi, orman bilirkişisi ve teknik bilirkişinin katılımı ile yeniden keşif icra edilmesi” gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
3. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Burdur 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 23/06/2020 tarihli ve 2019/133 E., 2020/148 K. sayılı kararıyla; 1971-81-92 yıllarına ait hava fotoğraflarında arazinin belli kısmında zirai faaliyetlerin başlamış olduğunun anlaşıldığı, jeodezi uzmanı bilirkişisinin raporunda taşınmazın sınırının tespit edildiği, taşınmazın niteliğinin sulu tarım arazisi vasfında olduğu, taşınmazda 1971 yılından beri ağaç dikilmek suretiyle zirai faaliyet yapıldığı ve imar ve ihyaya konu edildiği, taşınmaz içerisinde fiilen kullanılan bir yolun olmadığı, bu hususun tanık beyanları ile de sabit olduğu, taşınmazın sulamasının Kozluca sulama göletinden yapılabildiği, taşınmazın orman vasfı taşımadığı ve tamamının orman sayılmayan yerlerden olduğu, kadimden beri ziraat arazisi olarak kullanıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 03/02/2019 tarihli fen bilirkişi raporundaki tarla vasfındaki 3.409,11 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı … vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
Davalı … vekili, dinlenen mahalli bilirkişiler ve tanıkların davacının bu taşınmazı yıllardır kullandığını söylediklerini ancak bazılarının tam hudutlarını gösteremediklerini, alınan bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın dere yatağındaki birikinti alanında olduğu belirtildiğini, davalı tarafın taşınmazın ırsen intikal ettiğini ve taksim sonucu kendisine kaldığını beyan etttiğini, taksim hususunun yazılı olarak ispatlanmak zorunda olduğunu, ayrıca taşınmazın ırsen intikal etmesi nedeniyle 40-100 dönüm araştırmasının davalının miras bırakanı yönünden yapılması gerektiğini, dava konusu taşınmazın özel mülke konu olmayacak yerlerden olduğunu, bozma ilamındaki hususların yerine getirilmediğini savunarak, temyiz isteminde bulunmuştur.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, TMK’nın 713/1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir.
6.2. İlgili Hukuk
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun Tapuda Kayıtlı Olmayan Taşınmaz Malların Tespiti başlıklı 14. maddesinde “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 – 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”
İhya edilen taşınmaz mallar başlıklı 17.maddesinde “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. ” düzenlemeleri yer almaktadır.
6.3. Değerlendirme
6.3.1. Mahkemece taşınmaz bölümü üzerinde davacı lehine zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
6.3.2.Hemen belirtilmelidir ki, mahkemenin Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğar. Diğer taraftan Yerel Mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu müessese; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esas çerçevesinde işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir (09.05.1960 tarihli, 21/9 sayılı YİBK).
6.3.3. Hükmüne uyulan bozma ilamında çekişmeli taşınmaz bölümü üzerindeki zilyetlik durumunun belirlenmesi, tanık ve bilirkişi sözlerinin ilmi esaslara göre hazırlanmış uzman bilirkişilerin raporları ile denetlenmesi gereğine değinilmiş olmasına rağmen, bozma sonrası alınan jeodezi bilirkişi raporunda 1971 tarihli hava fotoğrafında (H) harfi ile gösterilen 1.845,00 m2 lik kısmında; 1981 tarihli hava fotoğrafında (S) harfi ile gösterilen 1.952,00 m2lik kısmında ve 1992 tarihli hava fotoğrafında (A) harfi ile gösterilen 972,00 m2lik kısmında tarımsal faaliyet yürütüldüğü kalan kısımlarda tarımsal faaliyet yürütülmediği belirtildiği halde tarımsal faaliyet yürütülmeyen alanlarda zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilmeden, bu konuda ziraat bilirkişi kurulu tarafından değerlendirme yapmayan eksik ve yetersiz raporla yetinilerek taşınmaz bölümünün tamamı hakkında imar tarihi 2008 olmasına rağmen dava tarihi olan 2013 tarihi itibariyle zilyetlik koşulları oluştuğu gerekçesiyle davacı adına usülüne uygun belgesiz araştırması yapılmadan tescil hükmü kurulmuştur. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak karar verilemez.
6.3.4. Hal böyle olunca; doğru sonuca varılabilmesi için Mahkemece öncelikle, Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek, taşınmaz bölümünün bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya arasına alınmak suretiyle, buradan elde edilen verilere göre imar planının onay tarihi olan 2008 tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin farklı dönemlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflarının en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğü’nden, bu fotoğraflardan yararlanılarak üretilmiş memleket haritaları ile en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları ise ilgili kurumlardan getirtilmeli, çekişmeli taşınmaz bölümüne komşu tüm parsellerin tespit tutanakları ve varsa dayanakları, hükmen ya da ihdasen oluşan tapu kayıtları bulunmakta ise oluşumlarına ilişkin ilam, belge ve haritalar, davalı olanların dava dosyaları getirtilmeli, dosya bu şekilde keşfe hazır hale getirildikten sonra da mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile 1 jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi, 1 fen bilirkişisi, 1 jeolog bilirkişi ve üç kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulunun katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.
6.3.5. Yapılacak keşifte, dinlenilecek yerel bilirkişi ve taraf tanıklarından, taşınmaz bölümünün geçmişte ne durumda bulunduğu, (03/12/2019 tarihli jeodezi bilirkişi raporunda yer alan taşınmaz bölümlerindeki kullanım durumlarını ayrı ayrı irdeler şekilde) ilk olarak ne zaman ve nasıl kullanılmaya başlandığı, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, taşınmaz bölümünün imar-ihyaya konu edilip edilmediği, imar-ihyaya konu edilmiş ise ihyanın ne zaman başlayıp bitirildiği, taşınmaz üzerinde yer alan ağaçlandırmanın kim tarafından hangi tarihte yapıldığı etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarının çelişmesi halinde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle çelişki giderilmeye çalışılmalı;
6.3.6. Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan çekişmeli taşınmaz bölümünün eğimi, niteliği, toprak yapısı, bitki örtüsü, zirai durumu, üzerindeki ağaç cinsi ve yaşları, imar-ihyaya konu olup olmadığı, olmuş ise imar-ihyaya konu olmaya başladığı ve imar-ihyanın tamamlandığı tarihi bildirir( 03/12/2019 tarihli jeodezi bilirkişi raporunda yer alan taşınmaz bölümlerindeki kullanım durumlarını ayrı ayrı irdeler şekilde) ve kullanım durumunu kesin olarak belirleyen bilimsel verilere dayalı ve taşınmaz bölümünün her yönünden çekilmiş renkli fotoğraflarını içerir, somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;
6.3.7. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden, çekişmeli taşınmaz bölümünün kadastro paftasındaki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla hava fotoğraflarına aktarılması suretiyle, hava fotoğraflarının ait oldukları yıllara göre taşınmaz bölümlerinin niteliğini, imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü belirten önceki tarihli raporları da irdeler şekilde rapor düzenlemesi istenilmeli,
6.3.8. Jeolog bilirkişiden taşınmazın dere tatağı olup olmadığını, dere yatağı etkisinden ne zaman çıktığını bildirir rapor düzenlemesi istenilmeli,
6.3.9. Fen bilirkişisinden, keşfi takibe ve denetlemeye imkan verir krokili rapor aldırılmalı;
6.3.10. Tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek , 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı ve murisi Abdurrahman adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenerek Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, davacı lehine imar planının onay tarihinden önce zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
6.3.11. Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi kabule göre de hüküm fıkrasında davada yasal hasım konumunda bulunan davalılar aleyhine harç ve yargılama giderine hükmedilmiş olması da isabetsizdir.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle; davalı … vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü 6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK’un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 10/10/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
– MUHALEFET ŞERHİ –
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davalıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı Yasa’nın 323. maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1. maddesi de açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Köy Tüzel kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da ( Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5. cilt 5339 .sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Köy ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken ( doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler.
TMK’nın 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmekte, tapu iptal tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın İlk Derece Mahkemesince davacıdan alınması gerektiğini düşündüğüne göre, davalı … tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı … yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca yargılama giderleri bir bütündür. Davanın açılmasından kesinleşmesine kadar aynı yasal düzenlemelere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalı veya alınmalıdır. Bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükme tabidir.
Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Köy Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davalıdan alınmasının doğru olması nedeniyle esasa ilişkin bozma sebeplerine katılmakla birlikte bu hususun da bozma sebebi yapılması yönündeki sayın çoğunluğun bozma görüşüne bu gerekçelerle katılmıyorum.