YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/8369
KARAR NO : 2017/12515
KARAR TARİHİ : 29.05.2017

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının … açma-kesme işçisi olarak davalının asıl işveren olduğu alt işveren şirketler nezdinde 30.06.2005 tarihinden itibaren çalıştığını, iş akdinin 29.02.2012 tarihinde haksız feshi üzerine …6. İş Mahkemesinin 2012/762 esas sayılı dosyasında verilen ilam gereğince işe iadesine karar verildiğini, kararın Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiğini, müvekkilinin işe başlatılmadığı için karardaki 4 aylık boşta geçen süreninde eklenmesi ile hizmet süresinin 30.06.2005-29.06.2012 tarihleri arasında 6 yıl 11 ay 27 gün olduğunu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem tazminatı alacağının, ihbar tazminatı alacağının, izin ücreti alacağının, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacağının, fazla mesai ücreti alacağı ile motorsiklet masrafının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, husumet itirazında bulunarak davanın alt işveren şirketlere ihbarını talep etmiş, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının işe iade kararının kesinleşmesini takiben yasal süre içerisinde işe başlatılma isteğini davalıya bildirdiği, davalının 02.08.2013 tarihinde yapılan tebliğ üzerine 1 aylık sürede işe başlatmadığı anlaşıldığından 02.09.2013 tarihinde feshin kesinleştiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki sorun aynı davanın daha önce açılmış ve görülmekte olup olupmadığı konusundadır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/1-ı. maddesi gereğince aynı davanın daha önce açılmış ve halen görülmekte olmaması dava şartlarındandır.
Dosya içeriğine göre, davacı …3. İş Mahkemesinin 2011/198 esas sayılı dosyası ile, davalı şirkete karşı 22.02.2011 tarihinde, Haziran 2005-17.03.2010 tarihleri arasında davalı bünyesinde çalıştığını iş akdinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsili amacı ile dava açmıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabulü yönünde 14.02.2013 tarihinde hüküm kurulmuş, hükmün davalı tarafça temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi 14.01.2014 tarih ve 2013/16291/263 esas/karar sayılı ilamı ile ödeme makbuzunda sonradan eklenerek tahrifat yapıldığı bu nedenle 3 rakamının sonradan eklendiği anlaşıldığından mahbuza itibar edilemeyeceğinin kabulü isabetli ise de tahrifat öncesi 540.00 TL’nin mahsup edilmmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle bozulmuş, anılan bozma ilamına karşı 30.05.2014 tarihinde verilen direnme kararının, temyizi üzerine dosya, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2015/1106 sayılı esasına kaydedilmiştir. Davacı, 31.07.2014 tarihinde, çalışma süresi ve fesih konusunda aynı iddialar ile kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, genel tatil hafta tatili ve motosiklet alacağının davalıdan tahsili istemi ile eldeki davayı açmıştır.
Bu dosyada davacının tüm çalışma süresi 30.06.2005-29.02.2012 tarihleri arası +4 aylık boşta geçen süre de eklenerek hesaplama ile hüküm kurulmuştur.
17.03.2010 tarihinden önceki dönem için asıl işveren yönünden tarafları aynı, dava sebepleri ile kıdem ve ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti fazla çalışma ve genel tatil, alacakları bakımından dava konuları da aynı açılan bir dava halen derdestdir. Kaldı ki bu davada davacının 17.03.2010 tarihli fesih sonrasında 20.04.2010 tarihinde ihale alan … Ltd Şti ortak girişimi işyerinde çalışmaya başlaması yeni bir sözleşme kabul edilerek feshe bağlı kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinden de sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.
Bu sebeple davanın 17.03.2010 tarihinden önceki dönem için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/1-ı., 115/2. maddeleri gereğince derdestlik sebebi ile dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile tüm süreye dair hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Davacının usulüne uygun işe başlatılma başvurusunda bulunup bulunmadığı, davalı işverenin işe başlatmamasına bağlı yasal sonuçların gerçekleşip gerçekleşmeyeceği de ihtilaflıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir
Dosya kapsamına göre davacının 20.04.2010-29.02.2012 tarihleri arasında davalılardan … …. A.Ş.’den ihale ile iş alan …Tİc. Ltd. Şti ile Taç … Turizm ve Tİc. Ltd. Şti’nin oluşturmuş oldukları girişim ortaklığında çalıştığı esnada iş akdinin feshedildiğini, davacının …6. İş Mahkemesinin 2012/762 Esas sayılı dosyasında davalılar aleyhine açtığı işe iade davasının 27/12/2012 tarih ve 2012/762-255 esas ve karar sayılı ilamı ile davacı lehine sonuçlandığını, ilgili kararın Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 06.06.2013 tarih ve 2013/12064 esas, 2013/10682 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, davacının yasal 10 günlük süre içerisinde …10. Noterliğinin 29.07.2013 tarih, 15951 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 1-… Ltd. Şti-Taç … Tur. Ltd. Şti. Ortak girişimi, 2- … …. A.Ş. ve 3- … ve Elektronik Ltd. Şti. (halen ihale verilen şirket) ‘ne karşı işe başlatılmayı talep ettiği, ihtarnamenin …Tİc. Ltd. Şti.-Taç … Turizm ve Tic. Ltd. Şti.’ne çıkartılan tebligatın adı geçen şirketin adresten taşınması nedeni ile iade edildiği, 02.08.2013 te davalı asıl işverene tebliğ edildiği hususları açık olup, bu konuda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık mevcut değildir. O halde davacının işe başlatılmaya ilişkin başvurusu usulüne uygun tebliğ edilmemiştir. İşe başlatılma başvurusu usulüne uygun tebliğ edilmeyen işverenin işe başlatma yükümlülüğünden söz edilemez. Davacı işe başlatılmak için ortak girişimin her iki işverenine de usulüne uygun başvuruda bulunmadan işverenin işe başlatma yükümlülüğü söz konusu olmaz. İş sözleşmesinin feshi işverenin işe başlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi sureti ile gerçekleşir. İş sözleşmesinin feshedilip edilmediği ortaya çıkmadan boşta geçen sürenin kıdeme esas süreye eklenmesi ve işe başlatılmama tarihindeki ücretin hesaplamaya esas alınması doğru olmayacağından mahkemece yazılı şekilde eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.