YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/17034
KARAR NO : 2011/2780
KARAR TARİHİ : 16.03.2011
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tapu kayıtlarının iptali, tescil, elatmanın önlenmesi ve beyanlar hanesindeki irtifak hakkı ile şerhlerin silinmesi davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi, … Elektrik dağıtım A.Şt. Ve Ulaştırma Bakanlığı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında … İlçesi … mevkii 1166 parsel sayılı 13.800 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, Şubat 1952 tarih 231 sıra nolu 4753 sayılı yasa uyarınca oluşan tapu kaydı uygulanarak tarla niteliği ile … Yay adına tespit edilmiş itirazsız kesinleşmiş, daha sonra satış ve intikaller yoluyla … ve ortaklarına geçmiştir. Taşınmazın beyanlar hanesine 29.05.1998 tarihinde kamulaştırma şerhi, 29.04.2008 tarihinde 92,72 m2’lik yerde irtifak hakkı şerhi, 12.03.2001 tarihinde … lehine, 25.10.2004 tarihinde … Belediyesi lehine haciz şerhleri konulmuştur. Davacı … Yönetimi, çekişmeli taşınmazın kesinleşen tahdit içinde kaldığından tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescili, davalının elatmasının önlenmesi ve beyanlar hanesindeki irtifak hakkı ve şerhlerin silinmesi istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, dava konusu taşınmazın bilirkişiler tarafından düzenlenen krokili raporda (A) ile işaretlenen 13.726,03 m2 yüzölçümlü bölümünün tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline ve davalıların bu yere yönelik elatmasının önlenmesine karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi, … Elektrik Dağıtım A.Ş ve Ulaştırma Bakanlığı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kesinleşen tahdit içinde kalan taşınmazların tapu kayıtlarının iptali , tescil, el atmanın önlenmesi ve bayanlar hanesindeki irtifak hakkı ile şerhlerin silinmesi niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1945 yılında 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu, 1950 yılında 5653 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan makiye ayırma, 1957 yılında arazi kadastrosu, 3302 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan ve 23.8.1991 tarihinde ilan edilen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve uzman bilirkişiler tarafından yöntemine uygun biçimde yapılan uygulama ve araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın (A) ile işaretlenen kesiminin 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman sınırlama haritasında … Devlet Ormanı sınırları içinde kaldığı, (B) ile işaretlene bölümünün tahdit dışında kaldığı, 1950 yılında 5653 Sayılı Yasa hükümlerine göre makiye ayrıldığı, yörede çalışan makiye ayırma komisyonu yasa ve yönetmelik hükümlerine göre
kurulmadığı gibi, yasa ve yönetmelik hükümlerine uygun çalışmadığı, uygulanabilir bir harita çizmediği, eylemli ve yüksek eğimli devlet ormanlarını da makiye ayırdığı bu nedenle yaptıkları çalışmalara değer verilemeyeceği, kaldı ki, Orman Genel Müdürlüğünün 16.01.1960 gün ve 235 sayılı genelgesi uyarınca, İstanbul Orman Baş Müdürlüğünün 09.08.1962 gün ve 10.11.00-3/778 sayılı emri gereği yapılan çalışmada makiye ayrılan yerlerin yeniden incelendiği ve 24.12.1962 günlü raporun düzenlendiği, bu raporda makiye ayrılan sahalarda sathi erezyonun görüldüğü, sahanın % 30 – 50 eğimli, 20 – 40 yaşlarında meşe kayın, kestane ve ıhlamur ağaçlarından oluşan eylemli orman alanı olduğu, son maki talimatnamesine göre muhafaza karakteri taşıdığı, bu yerlerin orman rejimi dışına çıkarılmaması gerektiği, 6831 Sayılı Yasanın 1-J kapsamına girmediği, önceden maki olarak ayrılan 388 hektarlık iki parça alanın maki olmayıp orman olarak mütalaa edilmesi gerektiği, toprak tevzii komisyonunca tevziye tabi tutulan bu alanda ıslah ve değişiklik yapılması imkanı bulunmadığı kaydıyla 02.01.1963 tarihinde onanmak suretiyle, yörede yapılan makiye ayırma işlemenin iptal edildiğine, toprak tevzi komisyonunca 44 tevzi numarası ile … Yay adına dağıtım ve tescilinin yapıldığı, taşınmazın tamamının tevzi haritasının kapsamında kaldığı, eğim ölçere göre % 15 – 20 eğimli olduğu, üzerinin meşe , pırnal vb maki bitki örtüsüyle kaplı bulunduğu, orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı anlaşıldığına, makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verileceği Y.İ.B.B.K.nın 22.03.1996 gün 1993/5-1 sayılı ve H.G.K.nun Y.K.Dnin Ekim 2002 sayısında yayınlanan 27.02.2002 gün ve 2002/1-19/97 sayılı kararı ile kabul edildiğine, ve her ne kadar taşınmaz makiye ayırmadan sonra 4753 ve 5618 sayılı yasa hükümleri uyarınca tevzi edilmiş ise de, 4753 Sayılı Yasanın 8. maddesinde ormanların tevzi edileceğine dair bir hüküm bulunmadığına, 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendinin karşı kavramından funda veya makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağına, bilimsel olarak da % 12’den fazla eğimli makilik sahaların orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle muhafaza(koruma) makisi yani orman sayılması gerektiğine, bu nitelikteki taşınmazların 5653 Sayılı Yasa hükümlerine göre makiye ayrılamayacağına, ayrılmış olsa bile yasal dayanağı bulunmadığından yok hükmünde sayılacağına, orman niteliğini koruyan muhafaza (koruma) makilik alanlarda 22.03.1996 gün ve 1993/5-1 Sayılı İnançları Birleştirme Kararının ve H.G.K.nun Y.K.Dnin Ekim 2002 sayısında yayınlanan 27.02.2002 gün ve 2002/1-19/97 sayılı kararının uygulama yerinin bulunmadığına, tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, anayasa ve yasalarda ormanların tevziiye tabi tutulacağı yönünde hiçbir hüküm bulunmadığı, kaldı ki çekişmeli taşınmazın A bölümü daha önce yapılan orman kadastro sınırları içinde ve tapu sicilinde orman niteliğiyle Hazine adına kayıtlı ve mülkiyet hakkı Hazineye ait kamu malı orman olduğu halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu göz önünde bulundurmadan, hata ile ikinci kere kadastrosunu yapıp yolsuz olarak sicil oluşturulmuşsa da, 766 Sayılı Yasanın 46/2 ve 3402 Sayılı Yasanın 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastronun yolsuz (T.M.Y.’nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle malikine mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve T.M.Y.’nın 1026. (E.M.Y. 934 – İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceği, somut olayda 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanma olanağının da bulunmadığı, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, davalılara hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararının yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (ihzari), başka bir anlatımla; sicilin oluştuğu tarihten itibaren mülkiyet hakkının doğmadığını, sicilin yolsuz ve geçersiz olduğunu belirleyen bir hüküm olduğu, bu tür kayıtlarda T.M.Y.’nın 1023. (E.M.Y.931 – İsviçre M.Y.974) maddesindeki “iyi niyetle edinme” kuralının da uygulanamayacağına, tahdit içinde kalan yerlerin kamulaştırılamayacağına göre … şekilde hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak; Orman Yönetimi, çekişmeli taşınmazın beyanlar hanesindeki haciz, irtifak ve kamulaştırma şerhlerinin silinmesini de istediği ve ormanlarda şerh konulamayacağı halde mahkemece maddi yanılgı ile beyanlar hanesindeki tüm şerhlerin silinmesine karar verilmemesi doğru değil ise bu durum hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden ayrıca 19.1.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren 6099 Sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 Sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesinde “ Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu ve kuruluşları tarafından kayıt lehdarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderine hükmolunmaz” ve yine 6099 sayılı yasanın 17. maddesi ile 3402 sayılı yasaya eklenen Geçici 11. maddesinde “ Bu Kanununun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekalet ücreti dahil yargılama giderleri içinde uygulanır” hükümleri uyarınca davalı aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderlerine hükmedilemeyeceğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir. Bu sebeple; hükmün 1. bendinin sonuna “beyanlar hanesindeki davalı kurumlar ve üçüncü kişiler lehine konulan haciz, kamulaştırma, irtifak hakkı vb tüm şerhlerin silinmesine” cümlesinin yazılması ayrıca hüküm fıkrasında yer alan harç, vekalet ücreti ve yargılama giderlerine ilişkin “ 3. , 4. ve 5 bentlerin “ tamamen hükümden çıkarılarak bunların yerine “19.01.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6099 sayılı yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı yasaya eklenen 36/A maddesi ve 6099 sayılı yasanın 17. maddesi ile 3402 Sayılı Yasaya eklenen geçici 11. maddesi uyarınca Davacı … Yönetimi, tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, “cümlelerinin yazılması suretiyle hükmün düzeltilmesine ve hükmün H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine bu düzeltilmiş şekli ile ONANMASINA, aşağıda … onama harcının temyiz edenlere ayrı ayrı yükletilmesine, Hazineden harç alınmasına yer olmadığına 16/03/2011 günü oybirliği ile karar verildi.