YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/5902
KARAR NO : 2011/10026
KARAR TARİHİ : 15.09.2011
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı gerçek kişi, katılanlar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında … köyü 328 ada 16 parsel sayılı 24226,47 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ve bahçe niteliği ile davalı … adına kadastro komisyonunca tesbit edilmiştir. Davacı …, çekişmeli taşınmazın murisleri …’den kaldığı iddiasıyla mirasçılar adına tespit ve tescili istemiyle dava açmıştır. Yargılama sırasında Hazine ve Orman Yönetimi orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla davaya katılmışlardır. Mahkemece, davacı gerçek kişinin davasının REDDİNE, katılanlar Hazine ve Orman Yönetiminin davalarının KISMEN KABULÜNE ve dava konusu taşınmazın … bilirkişisinin raporuna ekli krokide (A) işaretli 13629,70 m² yüzölçümlü bölümünün davalı … adına, (B) işaretli 10596,77 m² yüzölçümlü bölümünün tespitinin iptali ile en son parsel numarası verilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişi, katılan Hazine ve katılan … Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasayla değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.
1) Davacı gerçek kişinin çekişmeli taşınmazın (A) işaretli bölümüne ilişkin olan temyiz itirazları yönünden; incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi kurulu tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın (A) işaretli bölümünün dava dışı 328 ada 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazlar ile birlikte 6831 sayılı Yasanın 17/2. madde hükmüne göre orman içi açıklık niteliğinde orman sayılan yerlerden olduğu ve bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu ve bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamayacağı ve özel mülk olarak tescil edilemeyeceği anlaşıldığına göre, davacı gerçek kişinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2) Davacı gerçek kişinin çekişmeli taşınmazın (B) işaretli bölümüne ilişkin olan temyiz itirazları yönünden; incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi kurulu tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve … biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, (B) bölümüne ilişkin olarak yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması gerekmiştir.
3) Hazine ve Orman Yönetiminin çekişmeli taşınmazın (A) işaretli bölümüne ilişkin olan temyiz itirazları yönünden ise; mahkemece her ne kadar (A) işaretli 13629,70 m² yüzölçümlü bölümün orman sayılamayan yerlerden olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinle koşullarının davalı gerçek kişi lehine oluştuğu kabul edilerek bu bölüme ilişkin davanın reddine karar verilmiş ise, mahkemenin kabulü ve değerlendirmesi dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın (A) işaretli bölümü dava dışı 328 ada 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazlar ile birlikte 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde olduğu, gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 31.05.1970 gün ve 531 sıra no’lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde “… 6831 sayılı Yasanın 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı” öngörülmüştür.
6831 sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.
6831 sayılı Yasa, madde: 17/1-2
Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (17/06/2004 gün ve 5192 sayılı Yasa ile değişik hali).
Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.
Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.
Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [ Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 ve gün
1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün 1997/20-808/1039, 08.02.1999 gün 1999/7-22-43, 13.10.1999 gün 1999/8-689-822, 03.04.2002 gün 2002/8-230-261 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.
Mahkemece değinilen yönler gözetilerek katılanlar Hazine ve Orman Yönetiminin davasının tamamen kabulü gerekirken gerekirken, dava konusu taşınmazın (A) işaretli bölümünün özel mülke dönüşmesini sağlayacak biçimde davanın kısmen reddi yolunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: 1) Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle; davacı gerçek kişinin çekişmeli taşınmazın (A) bölümüne ilişkin temyiz itirazlarının REDDİNE,
2) İkinci bentte açıklanan nedenlerle; davacı gerçek kişinin çekişmeli taşınmazın (B) bölümüne ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle bu bölüme yönelik olarak hükmün ONANMASINA, aşağıda … onama harcının gerçek kişiye yükletilmesine,
3) Üçüncü bentte açıklanan nedenlerle; katılanlar Hazine ve Orman Yönetiminin çekişmeli taşınmazın (A) bölümüne ilişkin olarak temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bu bölüme yönelik BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 12.09.2011 günü oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Temyiz incelemesine konu Beydağ Kadastro Mahkemesinin kararına esas dava … ya da Hazine tarafından açılmış bir dava olmayıp, kardeşler arasında babalarından kaldığı iddia olunan İzmir İli … İlçesi, … Köyü 328 ada 16 parsel nolu taşınmazın mülkiyetine yönelik bir davadır.
… köyünde her hangi bir orman kadastrosu ve 2/B çalışması yapılmamış olup, 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı yasa uyarınca 2009 yılında yapılan kadastro tespitinde dava konusu taşınmaz davalının ceddinden intikâlen verese arasında taksime istinaden bahçe niteliğiyle davalı adına senetsizden tespit görmüştür.
Mahkemece taşınmazın eski tarihli memleket haritasında yeşil alanda kalan kısmına ilişkin müdahil Orman Yönetimi ve Hazinenin davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı, orman yapılan kısmın 100 yıldır tarla olduğu, davalıya verilen yer ile birlikte tüm taşınmazın murisleri olan babası adına tesciline karar verilmesi gerektiği iddiasıyla; katılan … İşletmesi ve Hazine, ise dava konusu yerin davalı adına tescil edilen bölümün de orman toprağı ve orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesi ile kararı temyiz etmektedir.
Dava konusu taşınmazın orman yönünden incelemesi, 3 kişilik orman yüksek mühendisinden oluşan bilirkişi heyeti marifetiyle yapılmıştır. Bilirkişi raporuyla bu yerin orman sınırları dışında; batıdan, kısmen kuzey ve doğudan 15-18 OS noktalarını birleştiren orman sınır hattına bitişik olduğunu, kadastro tespiti sırasında davalı adına tespit gördüğü, 1960 tarihli en eski memleket haritasında kısmen yapraklı ağaç ve çalılık rumuzu bulunan yeşil alanda, kısmen beyaz alanda kaldığı, 1972 amenajman haritasında da ziraat ve orman toprağı alanları içerisinde kaldığı, 1957 tarihli hava fotoğrafında ise güney ve doğu kısmında maki elemanları formu bulunduğu, kuzey kısmının ise herhangi bir bitki örtüsü formu bulunmayan açık renkli alanda kaldığı belirlenmiştir.
Taşınmazın doğu ve batısında kısmen orman bulunmakla birlikte kuzey ve güneyinin kadastro tespiti kesinleşmiş tarla ve bahçe niteliğindeki taşınmazlarla çevrili olduğu, üzerinde 30- 40 yaşlarında 30 adet asma, 10-40 yaşlarında 500-600 adet incir, 10-15 yaşlarında 35 adet zeytin, güney ve doğu bölümü üzerinde münferit saçlı ve pırnal meşesi bulunduğu, çok eski tarihlerde yapılan kuru taş duvar ve … teraslar ile homojen yayılmış olan incir ve zeytin ağaçları nedeniyle orman muhafaza karakteri taşımadığı ve erozyon tehlikesinin de bulunmadığı mahkemenin gözlemi ile ormancı ve ziraatçı bilirkişi raporlarıyla saptanmıştır.
Davalı yer, taşıdığı özellikler göz önünde tutularak (A) ve (B) kısımlarına ayrılmıştır. (B) ile işaretli kısmın 1960 tarihli en eski memleket haritasında üzerinde çalılık rumuzu bulunan yerlerden olup yeşile boyanması, hava fotoğrafında maki elemanları formu bulunan kısmen koyu kısmen hafif koyu alanda kalması, meylinin %12’nin üzerinde olup halen orman bitki örtüsünü taşımasa da bitişikteki ormanın devamı mahiyetinde kabul edilerek 1945 yılında orman olduğunu bilirkişi heyetinin raporlaması üzerine, orman olduğuna karar verilmiştir.
(A) bölümünün ise 1960 tarihli en eski memleket haritasında beyaz renkli alanda kalması, hava fotoğrafında herhangi bir bitki örtüsü formu bulunmayan açık renkli alanda kalması, amenajman haritasında kısmen (Z) rumuzlu alanda kalması nedenleriyle öncesinin orman sayılan yerlerden olmadığı, orman içi açıklığı da olmadığı bilimsel olarak belirlenmiş, yerel mahkemece de bu doğrultu da karar verilmiştir.
Sayın çoğunluğun dava konusu yerin (A) kısmının hukuki niteliğinin orman içi açıklığı olduğu görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki; dava konusu yerin (A) kısmı kültür arazisidir, orman içinde kültür arazisi olmayan açıklıklar, orman içi açıklıktır. 6831 sayılı Orman Kanununa göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik’in 26. maddesinde devlet ormanı olarak sınırlandırılacak yerler belirlenirken a bendinde orman içi açıklık tanımlanmıştır. Buna göre, “orman içindeki kültür arazileri dışında, 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıklar, orman içi açıklık olarak nitelenmiştir. Kanaatimce yönetmelikte bir yerin orman içi açıklık sayılabilmesi için kültür arazisi olmaması ön koşul olarak konulmuştur.
Kanaatimce dava konusu taşınmazın (A) kısmı, kuzeyindeki bahçe ve tarlalar nedeniyle aynı Yönetmeliğin vasıf tayinine esas olacak tanımlar başlığı altında 23. maddesinin (n) bendindeki ormana bitişik olmama koşullarını taşımaktadır. İtirazsız kesinleşen komşu parsellerin tapularının Hazine ya da Orman Yönetimi tarafından dava açılması halinde iptal edilebilecek yerlerden olduğu varsayımına dayanılarak dava konusu parselin orman içi açıklık ve orman sayılması hukukun genel ilkelerine aykırıdır.
Diğer yandan Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası anlaşmalarla, kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletler arası anlaşma hükümlerinin esas alınması gerekir. Bu bağlamda uygulamakla yükümü olduğumuz AİHS’nin 1 nolu Protokolünün 1 Maddesine göre “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” Bu ilke gözetilmeksizin sayın çoğunlukça 17/2. maddede belirtilen orman içi açıklığın yönetmelikteki sınırlandırmaya bakılmaksızın geniş olarak yorumlanması, kanaatimce mülkiyet hakkının özüne dokunmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, Hukuk Genel Kurulunun, 2005/20-520 Esas, 2005/536 Karar sayılı kararında görüldüğü üzere, orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan fundalık alanların dahi imar ihya ile kazanılması mümkün iken; kadimden beri açık alanda bulunan ve 1945 yılından beri tarım arazisi olarak kullanılıp, kuzey komşuları olan incir bahçeleri ve sürülüp ekilen tarım alanı olması nedeniyle ormandan ayırıcı unsur olup 6831 sayılı Yasanın 17. maddesindeki orman içi açıklığı kapsamında olmadığı, üç kişilik orman yüksek mühendislerince bilimsel olarak belirlenen bir yerin, yasada aranan zilyetlik koşullarının oluşması halinde kişi adına tesciline karar verilmesi zorunludur.
İncelenen dosya kapsamı, kararın dayandığı gerekçe, yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırma neticesi, çekişmeli taşınmazın kısmen orman sayılan kısmen de orman sayılmayan yerlerden olduğunun anlaşıldığına ve … biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan hükmün bozulması şeklindeki sayın çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum.