YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/6426
KARAR NO : 2012/13611
KARAR TARİHİ : 29.11.2012
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı … vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı vekili, … Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği dava dilekçesi ile … İlçesi, … Köyü Çamalanı Yaylasında bulunan taşınmazda davalıların mülkiyet iddiasında bulunduklarını, davası …’in müvekkili aleyhine Kaymakamlıktan men karar aldırdığını, diğer davalı …’in ise 2001 yılında davalı taşınmazı kendi adına kaydettirdiğini, oysa; taşınmazın müvekkiline dedesinden miras kaldığını ve tapu kayıtlarının bulunduğunu, 1982 yılından beri müvekkilinin kullandığını belirterek davalıların müdahalelerinin menine karar verilmesi talebiyle dava açmıştır. Yargılama sırasında yörede genel arazi kadastrosu yapılmış ve dava dosyası görevsizlik kararıyla Kadastro Mahkemesine gönderilmiştir. Kadastro sırasında çekişmeli taşınmaz … Köyü 105 ada 564 parsel numarası ile 8171,08 m2 olarak senetsizden asliye hukuk mahkemesinin 2005/130 esas sayılı dava dosyasıyla itirazlı olduğu bildirilerek malik hanesi boş bırakılmak suretiyle sınırlandırılmıştır. Mahkemece, davanın reddine 105 ada 564 parsel sayılı taşınmazın davalılar … oğlu 1947 D.lu … ve … oğlu , 1974 D.lu … adına 1/2 hisse ile tesbit ve tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli … Köyü 105 ada 564 parsel sayılı taşınmaz yörede yapılan genel arazi kadastrosu sırasında asliye hukuk mahkemesinin 2005/130 esas sayılı dava dosyasıyla itirazlı olduğu bildirilerek malik hanesi boş bırakılmak suretiyle sınırlandırılmış olup, çekişmeli taşınmaza ilişkin kadastro tutanağı 3402 sayılı Kanunun 27. maddesinde … “Mahallî hukuk mahkemelerinde görülmekte olan kadastro ile ilgili ve henüz kesinleşmemiş bulunan taşınmaz mala ilişkin davalar hakkında o taşınmaz mal için kadastro tutanağı düzenlendiği tarihte bu mahkemelerin görevi sona erer ve davalara ait dosyalar mahkemesine resen devrolunur.” hükmü gereğince kadastro mahkemesine gönderilmiş olup, 3402 sayılı Kanunun 30. maddesinde … “Kadastro komisyonlarından gönderilen tutanaklar ile mahallî mahkemelerden devredilen dosyaların muhtevasından malik tesbiti yapılamadığı veya dava açan mirasçının dışında başka mirasçıların da bulunduğu anlaşıldığı takdirde, hâkim resen lüzum gördüğü diğer delilleri toplayarak taşınmaz malın kimin adına tescil edileceğine karar vermekle yükümlüdür.” hükmü gereğince, bu tür taşınmazlara kadastro mahkemesince resen araştırma yapılarak çekişmeli taşınmazın malikinin belirlenmesi gerekir.
Bu nedenle, mahkemece öncelikle Orman Yönetimi ve Hazine davaya dahil edilerek taraf teşkili tamamlandıktan sonra çekişmeli taşınmaza komşu 105 ada 557, 105 ada 558, 105 ada 559 ve 105 ada 579 parsel sayılı taşınmazlara ait kadastro tesbit tutanak örnekleri ile varsa dayanak vergi ve tapu kayıtları ilk oluşumundan itibaren tüm geldi ve gitti kayıtları ile birlikte
getirtilmeli, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, yapılmış ise buna ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ile dayanılan T.sani 1312T 29 ve Eylül 1312 T 28 nolu tapu kayıtları ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, varsa davacı tarafından dayanılan tapu kayıtlarının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen … ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir … mühendisi ve bir … elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte … araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmamakta ise yukarıda değinilen diğer belgeler … ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin olarak belirlenmelidir.
Eğer çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede dava tarihinde önce yapılan ve kesinleşen orman kadastrosu bulunmakta ise; Kural olarak, 4785 sayılı Kanun gözetilmek suretiyle orman tahdidi yapılıp, kesinleşmişse; bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş tahdit haritasının orman mühendisi aracılığıyla yerine uygulanması yoluyla çözümlenir. O halde, mahkemece yeniden yapılacak inceleme ve keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli ve çekişmeli taşınmazın orman tahdit sınırları içinde orman sayılan yarlerden olup olmadığı kesin olarak belirlenmelidir.
Bu şekilde yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda, çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde; davacı tarafından dayanılan T.sani 1312 T 29 ve Eylül 1312 T 28 nolu tapu kayıtları yöntemine uygun biçimde mahallî bilirkişiler eliyle mahallinde uygulanmalı, dayanılan tapu kayıtları değişebilir sınırları içerdiğinden, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; davacı tarafından dayanılan T.sani 1312 T 29 nolu tapu kaydında maliki Zeybek …, Eylül 1312 T 28 nolu tapu kaydında ise maliki … … … olarak gözüktüğünden davacı ile tapu malikleri arasında akti veya irsi irtibat bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve dayanılan tapu kayıtları çekişmeli taşınmazı kısmen veya tamamen kapsamakta ve tapu malikleri ile davacı arasında akti veya irsi irtibat kurulmakta ise tapu kaydı kapsamında kalan kısmın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline … verilmeli; eğer tapu kaydı kapsamı dışında kalan yer bulunmakta ise ve bu kısım yönünden davalı lehine zilyetlik şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak sonuca göre karar verilmelidir.
Eğer davacı ile tapu malikleri arasında akti veya irsi irtibat sağlanamıyorsa veya tapu malikinin kim olduğu bilinmiyor ise 3402 sayılı Kanunun 13/C maddesinde … “Kayıt sahibi
yirmi yıl önce ölmüş veya gaipliğine hüküm verilmiş veyahut tapu sicilinden malikin kim olduğu anlaşılamamış ise çekişmesiz ve aralıksız yirmi yıl müddetle ve malik sıfatıyla zilyet bulunan kimse adına tesbit olunur.” hükmü gereğince, davalılar yararına zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak … mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davalı kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde … 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) … mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ : yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 29/11/2012 günü oy birliği ile karar verildi.