YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/1580
KARAR NO : 2013/5904
KARAR TARİHİ : 21.05.2013

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz davanın yapılan yargılaması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı … Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında, Yakaboyu Köyü, 101 ada 1 parsel sayılı 340.587,47 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden orman niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı …, tapu kaydı ve zilyetliğe dayanarak, taşınmazın tesbitinin iptali ile miras hisseleri oranında adlarına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne ve dava konusu parselin fen bilirkişi raporunda 7511 m² olarak gösterilen kısmının davacılar adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmekle dairece bozulmuştur.
Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 21/04/2010 gün ve 2010/2235 E, – 5455 K. sayılı bozma kararında özetle; “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; 30.09.2009 tarihli keşif sonunda rapor hazırlayan uzman bilirkişi Miraç Aydın ve arkadaşları, taşınmazın 1960 tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında orman sayılmayan yerlerden olduğunu açıklamış iseler de aynı raporda, taşınmazın eğiminin % 20-50 civarında olduğu, üzerinde eğrelti, defne, fındık, böğürtlen, serpili halde 40-50 yaş civarında çınar, gürgen, kızılçam bulunduğu bildirilmiştir. Gerçekten de rapora ekli memleket haritasında taşınmazın doğu bölümü yeşil renkli alanda görülmektedir. Ancak, sözü edilen ağaçların yaşı, sayısı, kapalılık durumu, taşınmazın hangi bölümlerinde yeraldıkları orman bilirkişi raporlarında açıklanmadığı gibi, ziraat uzmanından da görüş alınmamış, yine çekişmeli taşınmazın 101 ada 1 parsel numaralı orman parseli ile irtibatlı krokisi de hazırlanmamış, komşu parsel kayıtları getirtilip uygulanmamıştır. Bu hali ile hükme esas alınan rapor denetime elverişli değildir.
O halde; dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tutanağın düzenlendiği tarihten 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita ve kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile üç orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı
belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemiş ise, dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek ve 101 ada 1 parselin tümü gösterilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumunu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir rapor alınmalı, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca; taşınmazı değişik yönlerden gösteren renkli fotoğrafları çekilerek dosyaya konulmalı, üzerindeki ağaçların sayısı, yaşı, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları ve taşınmazdaki dağılımı kroki üzerinde gösterilmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.” denilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, davanın kabulüne, 14/08/2012 tarihli fen bilirkişi raporuna ekli krokide 7511,12 m² olarak gösterilen alanın kadastro tutanağının iptali ile bu kısmın mirasçılar … ve arkadaşları adına hisseleri oranında tapuya kayıt ve tesciline, arta kalan kısmın tesbit gibi orman vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından ziraat bilirkişi … tarafınan düzenlenen rapor ve ek raporda taşınmazın %90’nın orman ile kaplı olduğunu bildirdiği, taşınmazda en az 60-70 yaşlı orman ağaçları bulunduğu, ziraat bilirkişi … raporunun bertaraf edilerek karar verilmesinin usûl ve kanuna aykırı olduğu gerekçesi ve re’sen araştıralacak nedenlerle ve davalı … Yönetimi vekili tarafından taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesi ve re’sen araştırılacak nedenlerle temyiz edilmiştir.
Dava, orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılıp 02/07/2008 – 31/07/2008 tarihlerinde ilân edilmiş ve çekişmeli taşınmaz orman alanı içinde bırakılmıştır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; yapılan keşifler sonucunda alınan bilirkişi raporları arasında ve raporlar da kendi içinde çelişkilidir. 13/10/2009 tarihli orman bilirkişilerce düzenlenen raporda 1950 tarihli olarak gösterilen hava fotoğrafında taşınmazın açık alan olarak göründüğü, ancak, 04/09/2012 tarihli orman bilirkişilerce düzenlenen raporda ise 1950 tarihli hava fotoğrafında ise, kapalı alan olarak göründüğü, 10/05/2011 tarihli fen ve orman bilirkişilerce düzenlenen raporun birinci sayfasında taşınmaza 1950 tarihli hava fotoğrafının uygulandığı belirtilmişken 3. ve devamı sayfalarında 1993 tarihli hava fotoğrafı ile 1960 tarihli hava fotoğrafına ilişkin değerlendirmenin yer aldığı, hava fotoğrafları ile memleket haritaları üzerindeki gösterimlerde yanlışlıklar olduğu, 1950 tarihli hava fotoğraflarında taşınmaz koyu renkli alanda yer alırken birinci ve ikinci raporda 1960 tarihli son raporda ise, 1952 tarihli tarihli memleket haritalarında açık alanda göründüğü, bu çelişkinin nereden kaynaklandığı hususunda ise, raporlarda bir açıklama yapılmadığı, gerek orman bilirkişi raporları, gerekse 05/09/2012 tarihli ziraat bilirkişi raporu ile 11/06/2011 tarihli ziraat bilirkişi raporları arasında, ağaçların yaşı kapalılık durumu, adedi, türü gibi hususlarda da çelişki bulunduğu, yapılan ikinci ve üçüncü keşiflerde önceki keşiflerde görev yapan bazı bilirkişilerin, yapılan yeni keşiflerde de görev aldığı anlaşılmaktadır. Çelişkili bilirkişi raporları ve eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.
Bu nedenlerle; dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm tedavülleri ve varsa krokileri, revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, revizyon görmemiş ise, neden revizyon görmediği, tapu kaydının uygulandığı tüm parseller ve komşu parsel tutanak ve dayanakları, davalı iseler dava dosyaları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi incelenmeli, eğim ölçer ile taşınmazın tam olarak eğimi belirlenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı rapor alanmalı, dayanak tapu kaydı, yerel bilirkişiler ve tanıklar yardımı ile komşu parsel tutanaklarından da yararlanılarak yöntemince gereği gibi zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli, asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmelidir.
Çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve dayanılan tapu kaydı kapsamında kalmadığı anlaşıldığı takdirde ise; taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, taşınmazda terk olup olmadığı, en son ne zaman ekildiği, ne zamandan beri ekilmediği hususlarında maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca;
a) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
b) 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunun ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu
taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden, imar ve ihya ile zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında ve kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar Hazine ve Orman Yönetimi’nin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcın istek halinde temyiz edene geri verilmesine 21/05/2013 gününde oy birliği ile karar verildi.