YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/1755
KARAR NO : 2013/6046
KARAR TARİHİ : 23.05.2013
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı Hazine, 19.11.2008 tarihli dilekçesiyle Orman İşletme Şefliğinin 04.07.2008 gün ve 373 sayılı, 1. Jandarma Tugay Komutanlığı’nın 07.07.2008 gün ve 4220-14716-08 sayılı yazılarıyla, tapuda davalı gerçek kişiler adına kayıtlı olan Cumhuriyet Mahallesi 151 ada 1, 2, 5, 6 ve 7, 153 ada 17 ve 19, 154 ada 5, 155 ada 1, 2, 3 ve 4, 156 ada 1, 2, 5 ve 6, 157 ada 1, 2, 3 ve 4, 186 ada 1 sayılı parsellerin orman sayılan yerlerden olduğunun bildirildiği, davalı gerçek kişiler tarafından da bu parsellere el atıldığı iddiasıyla açılan davanın Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/137 Esasında görülmeye devam edildiğini ileri sürerek, bu parsellerin tapu kayıtlarının iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tescilini istemişlerdir.
Mahkemece; davanın, 5841 sayılı Kanunun 2. maddesi ile değişik 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesi gereğince hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 15/10/2009 tarih ve 2009/12281 – 14874 sayılı kararı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; ”Çekişmeli parseller, 1051 sayılı Kanun ile değişik 7269 sayılı Kanun hükümlerine göre afet alanı ilân edilen bölgede yapılan afet kadastrosu sonucu davalı gerçek kişiler murisi adına tesbit edilerek, her hangi bir ilana tabi tutulmadan tapuya kayıt edilmiştir. 02/07/1968 gün ve 1051 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanunun 18/1. maddesi gereğince “Bu kanuna göre afet sebebiyle İmar ve İskan Bakanlığınca lüzum görülecek yerlerin kadastrosu ilânların yapılmasına kadastro komisyonlarının kurulmasına lüzum kalmaksızın kadastro postalarına belediyece ve köy ihtiyar heyetince iki bilirkişi verilmek ve tasarruf tetkikleri, mahalli kadastro müdürü ve tapu memuru tarafından ifa olunmak suretiyle 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahrir Kanununa göre öncelikle Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce yaptırılır.” Kanun metninde de açıkça yazıldığı gibi bu Kanun hükümlerine göre yapılacak kadastroda ilânlar yapılmayacağından, hak düşürücü süreye ilişkin 3402 sayılı Kanunun 5841 sayılı Kanunun 2. maddesi ile değişik 12/3 maddesi ve geçici 10. maddesi afet kadastrosu yoluyla oluşan tapu kayıtlarının iptali istemiyle açılan davalarda uygulanamaz.
Açıklanan hususlar gözetilerek, davacı Hazinenin iddia delilleri ile davalı tarafın savunma ve delilleri toplanarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.” denilmiştir.
Davalılar vekilinin karar düzeltme talebi, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 02/02/2010 tarih ve 2010/825-1028 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulü ile Şırnak İli Merkez İlçesi Cumhuriyet Mahallesi top sahası mevkiinde kain 450.00 m2 yüzölçümündeki 151 ada 1 nolu parselin, 165.43 m2 yüzölçümündeki 151 ada 2 nolu parselin, 118.80 m2 yüzölçümündeki 151 ada 5 nolu parselin, 28.69 m2 yüzölçümündeki 151 ada 6 nolu parselin, 450.00 m2 yüzölçümündeki 151 ada 7 nolu parselin, Şırnak İli Merkez İlçesi Cumhuriyet Mahallesinde kain 199.51 m2 yüzölçümündeki 153 ada 17 nolu parselin, 174.33 m2 yüzölçümündeki 153 ada 19 nolu parselin, 378.56 m2 yüzölçümündeki 154 ada 5 nolu parselin, 450,00 m2 yüzölçümündeki 155 ada 1 nolu parselin, 450.00 m2 yüzölçümündeki 155 ada 2 nolu parselin, 450.00 m2 yüzölçümündeki 155 ada 3 nolu parselin, 450.00 m2 yüzölçümündeki 155 ada 4 nolu parselin, 413.39 m2 yüzölçümündeki 156 ada 1 nolu parselin, 413.39 m2 yüzölçümündeki 156 ada 2 nolu parselin, 413,39 m2 yüzölçümündeki 156 ada 5 nolu parselin, 413.39 m2 yüzölçümündeki 156 ada 6 nolu parselin, 404,16 m2 yüzölçümündeki 157 ada 1 nolu parselin, 427.61 m2 yüzölçümündeki 157 ada 2 nolu parselin, 383.42 m2 yüzölüçümündeki 157 ada 3 nolu parselin, 944.81 m2 yüzölçümündeki 157 ada 4 nolu parselin, 700.00 m2 yüzölçümündeki 186 ada 1 nolu parselin, 8.113,43 m2 yüzölçümündeki 190 ada 2 nolu parselin davalıların murisi … adına olan tapu kayıtlarının iptali ile aynı ada aynı parsel numarası adı altında orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, afet kadastrosu ile gerçek kişiler adına tesit edilip, tapuda davalı gerçek kişiler adına kayıtlı olan taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla tapu kaydının iptali ve tescili istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.
Şırnak İli Cumhuriyet Mahallesinde 3402 sayılı Kanunun 7. maddesi ve 7269 -1051 sayılı Kanun hükümlerine göre Diyarbakır Bölge Müdürlüğü Kadastro Şube Müdürlüğünün 13.04.1993 gün ve 252 sayılı yazılarına göre yapılan afet kadastrosu, 20.04.1993 tarihinde tapuya kayıt edilmiştir.
Mahkemece dava konusu taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu belirlenerek tapu kayıtlarının iptali ile orman niteliğiyle davacı Hazine adına tapuya kayıt ve tescillerine karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma, taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirlemeye yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde afet kadastrosu yapıldığının anlaşıldığı ve çekişmeli taşınmazların tapu kayıtlarının bu şekilde oluştuğu belirlenmesine rağmen, mahkemece bu husus üzerinde yeterince durulmamış, afet kadastrosuna ilişkin tüm belgeler bulunduğu yerden getirtilmemiştir. Yine, çekişmeli taşınmaların bulunduğu yerde orman kadastrosu ve genel arazi kadastrosu yapılıp yapılmadığı araştırılmamıştır. Dosya içinde bulunan orman bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazların memleket haritasında çalılık ve yapraklı ağaç rumuzlu alanda kaldıklarının ve eğimlerinin %3-7 olduğu belirtilmesine rağmen, 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinde “… veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı hususları gözönünde tutularak taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı net olarak belirlenmemiştir. Eksik inceleme ve araştırma ile bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.
O halde mahkemece; çekişmeli taşınmazların öncesinin orman niteliğinin ve hukukî durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları ile 1985-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğrafları, yörede yapılan afet kadastorsuna ilişkin tüm belgeler, orman ve genel arazi kadastrosu yapılmış ise bunlara ilişkin işe başlama, çalışma tutanakları, iş bitirme ve askı ilân tutanakları ile orman tahdit haritalarının ve geniş çaplı kadastro paftasının, bulundukları yerden getirtilerek bir jeolog, bir uzman orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak,
değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazların orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, ayrıca memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmazlara ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazların eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; çekişmeli taşınmazlara komşu kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanaklarının dayanakları uygulanmalı, 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.;14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663 E. – 1694 K. sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan … veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Kanunun 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmeli, oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Kabule göre de, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesiyle 3402 sayılı Kanuna eklenen “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” şeklindeki 36/A maddesi ve 17. maddesi ile eklenen “Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” şeklindeki geçici 11. maddesi hükümleri gereğince davalılar aleyhine yargılama giderleri ve vekâlet ücretine hükmedilemeyeceği gözetilmeden, davalılar aleyhine yargılama giderleri ve avukatlık ücretine hükmedilmesi de doğru değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istek halinde temyiz harcının yatırana iadesine 23/05/2013 günü oy birliğiyle karar verildi.