YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/4170
KARAR NO : 2011/4426
KARAR TARİHİ : 14.04.2011

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı … tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R

Kadastro sırasında … köyü, … mevki 400 ada 1 Parsel sayılı 14743,07 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliğiyle … köyü tüzelkişiliği kullanımındaysa da, sit alanı içinde kaldığından söz edilip, beyanlara yazılarak 2863 sayılı Yasanın 11 ve 3402 sayılı Yasanın 18. maddesi gereğince Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı …, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu, tesbitinin iptali ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın REDDİNE, çekişmeli 400 ada 1 sayılı parselin tesbit gibi 1. derece doğal sit alanı niteliğiyle Maliye Hazinesi adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı … tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1966 yılında seri bazında yapılıp 11.10.1968 tarihinde ilan edilen ve 11.01.1969 tarihinde kesinleşen orman tahditi, 1981 yılında yapılıp 13.5.1982 tarihinde ilan edilerek itirazsız yerlerde 13.05.1983, itirazlı yerlerde orman kadastro komisyonunca yapılan inceleme ve verilen kararın 30.07.1982 tarihinde ilandan sonra 30.07.1983 tarihinde kesinleşmiş, sınırlandırması yapılan ormanların aplikasyonu ve 6831 sayılı Yasanın, 1744 sayılı yasa ile değişik 2. madde uygulaması, 1991 yılında yapılan aplikasyon ve 6831 sayılı Yasanın 3302 sayılı Yasa ile değişik 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.
Mahkemece kesinleşmiş orman kadastro tutanak ve haritaları ile eski tarihli memleket haritası amanejman ve hava fotoğraflarının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli parselin orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunda çekişmeli parselin eski tarihli memleket haritasında seyrek makili olduğu bildirilmişse de, eğimi bildirilmemiş eğimine göre 683 sayılı Yasanın /J maddesine göre orman sayılan yerlerden olup olmadığı irdelenmemiş, çekişmeli parselin çevresindeki küçük yüzölçümlü taşınmazlar ile birlikte etrafının orman ile çevrili orman içi açıklığı olup olmadığı, çekişmeli parselin her hangi bir şeklide orman sınırları dışında bırakılmış orman içi açıklığı yada orman alanı olup olmadığı yöntemince belirlenmemiştir.
Yüksek eğimli funda ve makilerle kaplı alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesi kapsamı dışında aynı yasanın 1. maddesinin 1. fıkrası gereğince orman sayılan yerdir. Orman Yasasının 1. maddesinin 2. fıkrasının İ bendi “Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel yasası gereğince Devlet Ormanından tefrik edilmiş ve imar ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 tarih ve 6777 sayılı Kanunda tasrih edilen yabani ve aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar”ın orman sayılmayacağı, kabul edilmişse de, çekişmeli taşınmazlara ait her hangi bir tapu kaydına dayanılmadığı gibi, 3573 sayılı Yasa gereği tahsis de bulunmamaktadır.
Bilimsel ve teknik olarak ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesi gereğince eğimi % 12’yi geçen yerler orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığından aynı yönetmeliğin 26/i bendi gereğince orman olarak sınırlandırılır.
Çekişmeli taşınmazların da içinde bulunduğu adadaki yüzölçümü küçük dava dışı parsellerden bir yada bir kaçının kadastro tesbitinin Hazine adına itirazsız kesinleşmesi, çekişmeli parselin de içinde bulunduğu adanın etrafı çepe çevre, sınırlaması itirazsız kesinleşmiş devlet ormanı ile çevrili orman içi açıklığı niteliğini değiştirmez. 6831 sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez. Bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazların, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılacağından, 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıkların kazanılamayacağı ilkesini içerip, amaç orman bütünlüğünü korumaktır. Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturup, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenmiştir. [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları]
Çekişmeli parsellerin bulunduğu yörede ilk orman kadastrosu 1966 yılında seri usulüne göre, her hangi bir köy yada belde sınırı esas alınmadan ve isimleri belirlenen orman bazında yapılıp 1969 yalında kesinleşmiştir. Daha sonra 1981 ve 1991 yılında çalışan orman kadastro Komisyonlarınca, her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosu yapılmayıp, sadece aplikasyon ve 6831 Sayılı Yasanın 2/B Madde uygulaması yapılmıştır. Başka bir deyişle çekişmeli taşınmazların orman niteliğini belirleyen bir çalışma bu güne kadar yapılmamıştır. 02.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4999 sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7. madde 1. fıkrası “Devlet ormanları ile evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanların, hususi ormanların, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti ile 2’nci madde uygulamaları ile ilgili olarak kadastrosu kesinleşmiş yerlerde tespit edilen fenni hataların düzeltilmesi işleri orman kadastro komisyonları tarafından yapılır.” hükmü getirilmiş ve bu hükümle daha önce sınırlaması yapılmış olup da her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosunu yapma görev ve yetkisini vermiş ve 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik’in 10. maddesinin (a) bendinde orman kadastro komisyonlarının aynı görev ve yetkisi tekrarlandıktan sonra 26/h maddesinde “Her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlar,”ın devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı öngörülmüştür.
O halde; mahkemece çekişmeli parselin bulunduğu 400 numaralı adada yer alan parsellerin kadastro tesbit tutanakları var ise tesbitlerine esas alanın tapu ve vergi kayıtları, kadastro tesbiti kesinleşenlerin bu yolla oluşan tapu kayıtları itirazlı olan yada hükmen kesinleşenlerin ilgili dava dosyaları getirtilmeli, kadastro tesbit tarihine en yakın zamanda çekilmiş hava fotoğrafı ve yine en yakın zamanda düzenlenmiş memleket haritası önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafları çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği
belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; çekişmeli parselin toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; üzerindeki ağaç ve ağaçcıkların sayısı, kapalılığı, hakim ağaç türü, çevresindeki taşınmazlardaki ağaç sayısı, hakim ağaç türü ve kapalılık belirlenmeli, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritalarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, Çekişmeli parselin aynı adada yer alan diğer parseller ile bir arada gözetildiğinde oran içi açıklığı olup olmadığı, öncesi yada eylemli durumu itibariyle yüksek eğimli makilik niteliğindeki devlet ormanı olup olmadığı tereddüde yer bırakmayacak biçimde saptanmalı, eğimi % 12’den fazla olan tamamen veya maki cinci ağaççıklarla kaplı, orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan, aynı karakterdeki devlet ormanının devamı niteliğindeki çekişmeli parsellerin, 6831 sayılı Yasanın 1. maddesinin 2. fıkrasının (J) bendi ve 6831 sayılı Yasanın 17. maddesi gereğince orman sayılan yerlerden olması nedeniyle bu tür yerlerin 05.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26 (a) ve (j) maddesi hükümlerine göre orman sınırı içine alınması gerektiği, çekişmeli parsel seri bazında yapılan ve 1969 yılında kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında bırakılsa da, 4999 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7/1 maddesi gereğince herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış orman olması nedeniyle her zaman orman olarak sınırlandırılabileceği gözetilerek, davanın kabulüne karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeden, eksik araştırma ve incelemeye dayanarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Orman Yönetiminin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alanına temyiz harcının istek halinde yatıran Orman Yönetimine iadesine 14.04.2011 günü oybirliği ile karar verildi.