YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/10944
KARAR NO : 2011/13124
KARAR TARİHİ : 22.11.2011
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 01.02.2011günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı gerçek kişi tarafından istenilmekle, tayin olunan 22.11.2011 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden Hazine vekili Avukat … … ile Orman Yönetimi vekili Avukat … … … geldi, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı … 03.03.2009 tarihli dilesçesiyle … köyü … beldesi … mahallesi Mektep Damı mevkinide bulunan sınırlarını bildirdiği taşınmazın 1940 yılından itibaren zilyetliğinde olduğu, yararlarına kazandırıcı zamanaımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu, Medeni Yasanın 713. maddesi gerğince adlarına tescili istemiyle dava açmış, … kendisinin de ortak muris … Tepenin mirasçısı olduğu, taşınmazın 1/2 payının kendisine ait olduğu, bu bölümün adına tapuya tescili istemiyle davaya katılmıştır. Davalı Hazine taşınmazın Hazine adına tescilini istemiştir. Mahkemece davanın REDDİNE, Hazinenin tescil isteminin reddine karar verilmiş, hüküm katılan gerçek kişi, davalı Hazine ve davalı … Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazların tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1976 yılında yapılıp, 01.03.1976 tarihinde ilan edilerek dava tarihinden önce kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.
Taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihine kadar genel arazi kadastrosu ve orman kadastrosu yapılmamıştır.
1) İncelenen dosya kapsamına kararın dayandığı gerekçeye ve keşif osnucu düzelenen uzman bilirkişi raporlarıyla çekişmeli taşınmazın … bilirkişi krokisinde (B) ile işaretlenen 1091 m2, (C) işaretli 323,50 m2, (D) işaretli 873,00 m2, (E) işaretli 628,50 m2 ve (F) işaretli 1416,50 m2 bölümlerin kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilemeyecek yerlerden olduğu, bu yerlerin özel mülkiyete konu edilemeyeceği gibi, 3402 sayılı Yasanın 16. maddesi gereğince özel milkiyete konu teşkil edecek biçimde tapuya tescil de edilemeyeceği belirlenerek bu bölümlere ilişkin gerçek kişinin tescil davası ile Hazinenin tescil istemini reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından, davacı gerçek kişinin ve Hazinenin çekişmeli taşınmazın … bilirkişi krokisinde (B) ile işaretlenen 1091 m2, (C) işaretli 323,50 m2, (D) işaretli 873,00m2, (E) işaretli 628,50 m2 ve (F) işaretli 1416,50 m2 bölümlerine ilişkin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
-2- 2011/10944 – 13124
2) Davacı gerçek kişinin çekişmeli parselin … bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen bölümüne, davalı Hazine ve Orman Yönetiminin ise çekişmeli parselin tamamına yönelik temyiz temyiz itirazlarına gelince;
Mahkemece, çekişmeli taşınmazın kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında bırakılan ve orman sayılmayan yerlerden olsa da, bu bölüm için de davacı yararına zilyetlikle edinme koşullarının oluşmadığının belirlendiği gerekçesiyle davacı gerçek kişinin temyiz itirazlarının reddine karar verilmişse de, mahkemece orman kadastro haritası ve genel arazi kadastro patası getirtilmemiş, Orman Mühendisi bilirkişi tarafından çekişmeli taşınmazın orman sınır hattına irtibatlı krokisi düzenlenmemiş, uzman bilirkişi raporlarıyla çekişmeli taşınmazın bu bölümünün imar – ihyası tamamlanmış tarım alanı olduğu bildirildiği halde, bu delillere niçin değer verilmediği mahkeme gerekçesinde açıklanmamıştır.
O halde, mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde idari sınır değişikliği olup olmadığı araştırılarak, böyle bir sınır değişikliği var ise, bu değişiklikte dikkate alınarak, çekişmeli taşınmazın koordinatlı sayısal krokisi gönderilerek, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu ve genel arazi kadastrosu yapılıp yapılmadığı Orman Yönetiminden sorulmalı, yapılmış ise orman kadastrosuna ilişkin tüm işe başlama, çalışma ve sonuçların askı ilan tutanakları ile çekişmeli yeri orman sınır noktaları ile birlekte gösteren orman kadastro haritası, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde ya da yakınında genel arazi kadastrosu yapılmışsa, komşu ya da yakınındaki taşınmazlar için tesbit tutanak düzenlenmişse ilgili kadastro tesbit tutanakları ve dayanağı olan belgeler getirtilmeli, yine ilgili yönetimlerden çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin en eski tarihlisinden en … tarihlisine tüm memleket haritası, … fotoğrafı ve amenajman planları getirtilmeli, daha sonra:
Kesinleşmiş orman kadastrosu var ise; önceki bilirkişiler dışında halen … ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ve … memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli,
Kesinleşmiş orman kadastrosu yok ise; önceki bilirkişiler dışında halen … ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir … elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve … fotoğrafı ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte … araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan … kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; … yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler … ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,
Yapılan araştırma sonunda çekişmeli parselin … bilirkişi krokisinde (B) ile işaretlenen 1091 m2, (C) işaretli 323,50 m2, (D) işaretli 873,00 m2, (E) işaretli 628,50 m2 ve (F) işaretli 1416,50 m2 yüzölçümündeki bölümlerin orman sayılan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde bu bölümlerin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmeli, orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlendiği taktirde bu kez hali hazırdaki niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmelidir.
Tarif edilen yöntemle yapılan araştırma sonunda çekişmeli parselin … bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 20187,00 m2 bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlendiği taktirde; dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile burada genel kadastro yapılmışsa taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve … fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik … fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ziraat fakültelerinin … bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu (A) bölümü belirlendikten sonra, … fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan … (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, … fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu taşınmazın (A) bölümünün;
a) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
b) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere orman genel müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K.nun 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),
3) İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Yasanın 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),
4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tespitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş … fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
-4-
2011/10944 – 13124
5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
8) Kadastro (Tapulama) komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),
9) 15.07.2004 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında …,
a) 4785 sayılı Yasayla devletleştirilmiş orman,
b) 3116 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve … muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Yukarıda … koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a) Taşınmazın eski ve … niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,
b) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi … kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
Toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre (A) bölümüyle ilgili hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle; davacı gerçek kişinin çekişmeli taşınmazın … bilirkişi krokisinde (B) ile işaretlenen 1091 m2, (C) işaretli 323,50 m2, (D) işaretli 873,00 m2, (E) işaretli 628,50 m2 ve (F) işaretli 1416,50 m2 bölümlerine ilişkin tüm temyiz itirazlarının REDDİNE,
2) Yukarıda ikinci bendde açıklanan nedenlerle, davacı gerçek kişinin çekişmeli taşınmazın … bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen bölümüne, Orman Yönetimi ve Hazinenin ise çekişmeli taşınmazın tamamına yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine, Yargıtaydaki duruşma tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre takdir edilen 825,00.- TL avukatlık ücretinin davacı gerçek kişiden alınarak, red ve bozma nedenlerinin ortak olması da dikkate alınarak eşit paylarla davalı … Yönetimine ve Hazineye verilmesine 22.11.2011 günü oybirliği ile karar verildi,