YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/14669
KARAR NO : 2010/11328
KARAR TARİHİ : 22.11.2010

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, eksik işçilik bildirimi nedeniyle Kurum tarafından tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammının iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacı şirketin eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle davalı Kurumca tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme cezasının iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, 506 sayılı Yasanın 79. maddesi 12. fıkrası gereğince davalı Kurumun ancak ihale yoluyla yaptırılan işler ve özel bina inşaatı iş yerleri ile olmak üzere böyle bir inceleme yetkisinin bulunduğu, bundan dolayı tahakkuk ettirilen prim ve gecikme cezasının iptali gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı şirket adına kayıtlı otel işyerinde yapılan denetim sonucu, davacı işverence asgari sigorta primleri hesabına esas tutulacak kazançlar tutarı altında bildirimde bulunulduğu tespit edilerek, ek prim ve gecikme cezası tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır.
04.10.2000 tarih ve 616 sayılı KHK’nın 66. maddesi ile sigorta müfettişlerinin işyerlerinde belirtilen nitelikte inceleme ve ölçümleme yapma ve bu raporlara dayalı olarak da Kurum tarafından resen prim tahakkuk ettirme yetkilerini düzenleyen 4792 sayılı Yasanın 3917 sayılı Yasa ile değişik 6. maddesi yürürlükten kaldırılmış, ne var ki, 616 sayılı KHK Anayasa Mahkemesi’nin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal kararı 10.11.2000 günlü Resmi Gazete’de yayımlanmış ve iptal kararı yayım tarihinden bir yıl sonra 10.11.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasanın 37. maddesi ile değişik 506 sayılı Yasanın 79. maddesinin 7. fıkrasında fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi halinde, bu belgenin Kurumca resen düzenleneceği ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edileceği,işverenin,tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ilgili Kurum ünitesine itiraz edebileceği, itirazın reddi halinde işverenin kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili mahkemeye başvurabileceği, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasanın 49. maddesi ile değişik “Sigorta Müfettişlerinin Teftiş Yetkileri Başlıklı” 506 sayılı Yasanın 130. maddesinin 2. fıkrasında “işverenin Kuruma emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletlemelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edileceği” belirtilmiştir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 85/1.ve 17.04.2008 tarihli 5754 sayılı Yasanın 50. maddesi ile değişik 86. maddesinin 7.fıkrasında da bu mevcut düzenleme aynen yer almıştır.
Davalı Kurumun tüm işyerlerinde ölçümleme hakkının bulunduğu açıkça ortada iken mahkemece yazılı gerekçe ile davanının kabulüne karar verilmiş olması isabetsiz olmuştur.
Yapılacak iş, dava konusu otel işletmeciliği işinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca belirlenen çeşitli iş kollarına ait asgari işçilik oranlarını gösterir tebliğde doğrudan karşılığını belirlemek, yoksa benzer işler nedeniyle alınmış karar bulunup bulunmadığı idareden sorularak, böyle bir karar varsa dosya içerisine getirtilmek, dava konusu işle ilgili asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu bilirkişi ve ilgili meslek odasından uzman otel işletmecisi kişilerin listesi istenerek bu kişiler arasından iki bilirkişi seçmek suretiyle oluşturulacak üç kişilik heyet ile mahallinde inceleme yapmak, otelin turistik bir otel olup olmadığı, bulunduğu yerdeki mevsim geçişleri de nazara alınarak part-time bir çalışmanın bulunup bulunmadığı, otel işyerinin ölçümlemeye konu tarihlerdeki doluluk oranlarına göre en az kaç işçi ile faaliyette bulunabileceğini belirledikten sonra prim ve gecikme zammı borcu bulunup bulunmadığını saptamak ve sonucuna göre karar vermektir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 22.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.