YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/8455
KARAR NO : 2012/4785
KARAR TARİHİ : 19.03.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili müvekillinin iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir neden olmadan feshedildiğini fesih gerekçesi olarak Petkim ile Petrol İş Sendikası arasında imzalanan 18/6/2010 tarihli protokole göre emekliliği hak etmesinin gösterildiğini, İş Kanunu’nun 18. maddesi emredici nitelikte olup sendika ile imzalanan protokol gereği feshin geçerli sebep teşkil etmediği ayrıca söz konusu protokolün TİS 24/II -c bendine ek fıkralar getirdiğini, 2822 sayılı Kanun’un 5. maddesi TİS yükümlerinin yasa ve tüzük yükümlerine aykırı olamayacağını düzenlediğini, protokolün 4857 sayılı Kanun’un 18. madde yükümlerinin bertaraf edici hükümlerini ileri sürerek feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve işe başlatılmaması haline ilişkin yasal haklarının belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili Petkim ile Petrol İş Sendikası arasında imzalanan ve yürürlükteki TİS 24/II-c fıkrasına ek hükümler getiren 18.06.2010 tarihli protokolün 2. maddesinin teknik olmayan ünvanda çalışan ve emekliye hak kazanan işçilerin tazminatlarının ödenmek suretiyle emekliye hak kazandığı tarihi takip eden Ocak ve Temmuz ayında feshedilmesi yönünde düzenleme getirdiğini, bu protokol hükmü gereği davacının iş sözleşmesinin feshediğini, protokolün geçerli olduğunu, TİS taraflarının TİS’de düzenlenen hak ve yükümlülüklerinin bir kısmının protokol ile herzaman değiştirebileceklerini, Petkime yeni alınan mavi yakalı personelin tamamının Meslek Lisesi ve Meslek Yüksek Teknik Okulu mezunu olduğunu, Petkimin davacı gibi vasıfsız eleman çalıştırmasının beklenemeyeceğini vasıfsız elemanların mağdur edilmeyip emekliye hak kazandığı tarihe kadar çalıştırıldığını, emekliye hak kazanmasını takibende protokol gereği her türlü yasal hakkı ödenmek suretiyle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece protokol ile kanunun geçerli sebep saymadığı hususların düzenlendiğini, 2822 sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırı olduğu TİS ile yasa veya tüzüklerin emredici hükümlerine aykırı düzenlemeler yapılamayacağını ve protokolün tarafı olmayan işçiyi bağlamayacağı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
İddia, savunma ve dosya içeriğine göre; dava, davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanmadığının tespitine ilişkin olup; uyuşmazlık, vasıfsız personelde yaşlılık aylığına hak kazanmış olanların TİS’nin 24/c maddesine yeni hükümler ekleyen 18/06/2010 tarihli protokolün ve bu protokole dayanan fesih işleminin geçerli olup olmadığı hususlarında toplanmaktadır.
Davacının iş sözleşmesinin fesih bildiriminde fesih sebebi; “Şirketimiz ile Petrol İş Sendikası arasında 18/06/2010 tarihinde imzalanan protokole göre emekliye hak kazanmanız dikkate alınarak iş akdiniz yasal hakların peşin ödenmek suretiyle 31/01/2011 tarihi mesai bitimi itibariyle feshedilmiş bulunmaktadır…” şeklinde açıklanıp belirtilmiştir. Fesih tarihinde yürürlükte olan TİS nin suçsuz çıkartmalar başlıklı 24. Maddesinin 2-c fıkrası 55 yaşını dolduran erkek, 50 yaşını dolduran kadın personelin yaşlılık aylığına hak kazanmaları halinde, iş sözleşmesinin feshedileceği belirtilen yaşların dolmasına rağmen yaşlılık aylığına hak kazanılmamış ise yaşlılık aylığına hak kazanıldıktan sonra feshedileceği hükmünü içermektedir. Dava konusu feshin dayanağı 18/06/2010 tarihli protokolde ise TİS nin 24/2-c fıkrasına yeni hükümler ilave edilerek; 50 yaşını dolduran kadınlar ile 54 yaşını dolduran erkek personelin hizmetinin bir yıl daha uzatılması iş veren tarafından gerekli görüldüğünde Petrol İş Sendikasının olumlu görüşü alınarak uzatılabileceği, ayrıca 49 yaşını dolduran kadınlar ile 54 yaşını dolduran erkeklerden emekli olmaya hak kazanmış personelin yaşını doldurduğu tarihi takip eden Ocak ve Temmuz aylarının son iş günü itibariyle Petkim tarafından ihbar öneli ücreti ve kıdem tazminatı ödenerek tek taraflı olarak feshedileceği, halen çalışmakta olan okur-yazar-ilkokul-ortaokul-lise mezunu olup teknik olmayan unvanlarda çalışan (tüm destek ve işlem elemanı unvanı, fotoğraf, idari işler, iş takip, satın alma, sicil ve taahhuk, kontrol elemanı gibi) personelin iş akitleri emekliye hak kazandığı tarihi takip eden Ocak ve Temmuz aylarının son iş günü her türlü hakları ödenmek suretiyle tek taraflı olarak feshedileceği, ayrıca daha önceden olduğu gibi kendi isteği ile ayrılmak isteyenlerin her türlü hakları ödenmek suretiyle işlerine son verilmeye devam edileceği ancak gönüllü olarak ayrılmak isteyenlerin çok olması halinde iş verenin gerek duyduğunda personelin talep ettiği fesih tarihini altı ay öteleyebileceği şeklinde düzenlemeler yapıldığı görülmüştür.
Davacının, söz konusu protokolle yapılan düzenlemenin 2822 sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırı olduğu bu nedenle protokolle getirilen hükümle öngörülen düzenlemenin iş sözleşmesinin fesih için geçerli sebep oluşturamayacağı iddiası mahkemece de kabul edilerek dava konusu feshin geçersizliğine karar verilmiştir.
Somut olayda çözümlenmesi gereken ilk husus protokolün olayla ilgili 2. maddesinde yer alan hükümle iş sözleşmesinin fesih için yasada öngörülmeyen yeni bir fesih sebebi oluşturulup oluşturulmadığıdır. Protokolle işveren savunması birlikte değerlendirilip yoruma tabi tutulduğunda protokolün 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde belirtilen fesih sebepleri dışında bir fesih sebebi getirilmemiş; davalı işverenin personel planlaması gereği nitelikli personel istihdamına yönelik olarak alınan işletmesel (girişimci) kararı fesih için bir sebep olarak öngörülmüştür. Başka bir anlatımla vasıfsız elemanların tasfiye edilip yerine meslek lisesi ve meslek yüksekokulu mezunları alınarak personel niteliğinin yükseltilmesi amaçlanmıştır. Söz konusu işletmesel karar (girişimci kararı) davacının üyesi olduğu sendika tarafından da benimsenmiştir. Protokolde fesih için öngörülen sebep işletmesel (girişimci) kararının benimsenmesi niteliğinde olduğundan protokolün bu yönden geçersiz olduğunun kabulü mümkün değildir. Çözümlenmesi gereken ikinci hususu TİS 24/2-c maddesine protokolle ilave edilen hükmün işçi aleyhine olması nedeniyle protokolün geçerli olup olmayacağına ilişkindir. Belirtmek gerekir ki TİSlerde değişiklik yapılmasını engelleyen (süre hariç) bir hüküm bulunmamaktadır. TİS’nin tarafları TİS’deki hükümleri değiştirebilir ya da TİS’e yeni hükümler koyabilir. Bu değişiklikler işçi lehine olabileceği gibi işçi aleyhine de olabilir. TİS’lerde aleyhe değişiklik mümkün olduğuna göre bu yönden de protokolün ve protokolde öngörülen sebebe dayalı feshin geçersizliği ileri sürülemez.
Öte yandan iş sözleşmesi ya da toplu iş sözleşmesinde belli yaşın dolması veya yaşlılık aylığına hak kazanılmasını geçerli bir fesih sebebi olarak öngören düzenlemeler yerleşik Yargıtay İçtihatlarına göre objektif ve genel uygulanması koşuluyla geçerli sayılmaktadır. Yaşlılık aylığına hak kazanılması halinde objektif ve genel uygulanması koşuluyla fesih geçerli kabul edildiğine göre nitelikli personel çalıştırma amacıyla alınmış olan işletmesel karar doğrultusunda TİS’e protokol ile eklenen hüküm gereğince yapılmış olan feshin geçerli olduğunun kabulüne herhangi bir engel bulunmamaktadır.
Tüm bu açıklamalar karşısında sonuç olarak somut olayda TİS’nin 24/2-c maddesine yeni hükümler ilave eden protokolün ve bu protokolle benimsenmiş olan işletmesel (girişimci) kararına dayalı fesih sebebinin ve bu sebeple yapılan fesih işleminin geçerli olduğunun kabulü sonucuna varılmış olup mahkemece aksi düşüncelerle oluşturulan karar isabetli bulunmamıştır.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve Dairemizce aşağıda belirtildiği gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararın BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Davanın REDDİNE,
3.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına
4.Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 60,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5.Karar tarihinden yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 19.03.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Somut olayda, davalı şirket ile Petrol İş Sendikası arasında düzenlenen 18.06.2010 tarihli Protokol ile toplu iş sözleşmesinin “Suçsuz Çıkarmalar” başlıklı 24. maddesinin 2/c fıkrasına ilave edilmek üzere ilave hükümler öngörülmüştür. Protokol’ün 1/a. maddesinde “50 yaşını dolduran kadın ve 55 yaşını dolduran erkek personelin hizmetinin bir yıl daha uzatılması Petkim tarafından gerekli görüldüğünde, Petrol-İş Sendikasının olumlu görüşü alınarak uzatılabilecektir”; 1/b. maddesinde “Ayrıca 49 yaşını dolduran kadınlar ile 54 yaşını dolduran erkeklerden emekli olmayı hak etmiş personelin iş sözleşmesi, yaşını doldurduğu tarihi takip eden Ocak ve Temmuz aylarının son iş günü itibariyle Petkim tarafından ihbar öneli ücreti ve kıdem tazminatı ödenerek tek taraflı olarak feshedilebilecektir”; 2. maddesinde “Halen çalışmakta olan okur-yazar-ilkokul-ortaokul-lise mezunu olup, teknik olmayan unvanlarda çalışan (tüm destek ve işlem elemanı unvanlı, fotoğraf, idari işler, iş takip, satın alma, sicil ve tahakkuk, kontrol elemanı gibi) personelin iş sözleşmeleri emekliliğe hak kazandığı tarihi takip eden Ocak ve Temmuz aylarının son iş günü her türlü hakları ödenmek suretiyle Petkim tek taraflı feshedebilecektir”; 3. maddesinde ise “Daha önceden olduğu gibi kendi isteğiyle ayrılmak isteyenlerin her türlü hakları ödenmek suretiyle işlerine son verilmeye devam edileceği, ancak gönüllü olarak ayrılmak isteyenlerin çok olması halinde işveren gerek duyduğunda personelin talep ettiği fesih tarihini 6 ay öteyebilecektir” kuralına yer verilmiştir.
Fesih tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 01.01.2009-31.12.2010 yürürlük süreli Toplu İş Sözleşmesinin 24. maddesinin 2/c fıkrasında “Yaşlılık Ayrılması: 55 yaşını dolduran erkek, 50 yaşını dolduran kadın personelin hizmet akdi, aşağıda belirtildiği şekilde ihbar öneli ücreti ile kıdem tazminatı ödenerek feshedilir.
Kadın personele 50, erkek personele 55 yaşını dolduracağı tarihten bir yıl önce SSK’dan emekliliğe hak kazanmamış ise buna ait belgeyi ibrazı yazılı olarak istenir. Emekliliğe hak kazanmadığını SSK’dan alacağı belge ile 1 yıl içinde tevsik eden personelin hizmet akdi emekliliğe hak kazanacağı tarihe kadar uzatılır ve hizmet akdi, bu tarihi takip eden yılın Ocak ayı itibariyle işveren tarafından feshedilir. Aynı şekilde 50 ve 55 yaşın dolduran personelin de hizmet akdi 50-55 yaşını doldurduğu tarihi takip eden yılın Ocak ayı itibariyle işveren tarafından feshedilir. Her iki halde de ihbar ve kıdem tazminatı ödenir” hükmü yer almaktadır.
Davacı işçinin iş sözleşmesi davalı şirket tarafından 18.01.2011 tarihli fesih bildirimi ile “şirketimiz ile Petrol-İş Sendikası arasında imzalanan 18.06.2010 tarihli protokole göre, emekliliğinizi hak etmiş olmanız dikkate alınarak iş akdiniz yasal haklarınız peşin ödenmek suretiyle, 31.01.2011 tarihi mesai bitimi itibariyle feshedilmiş bulunmaktadır” denilerek feshedilmiştir.
Mahkemece 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde belirtilen geçerli nedenlere ilişkin hükümlerin emredici nitelik taşıdığı, feshe dayanak yapılan protokolün kanun geçerli neden saymadığı hususları düzenlediği, 2822 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre Toplu İş Sözleşmesinin kanun ve tüzüklerin emredici hükümlerine aykırı olamayacağı, salt belli bir yaşa gelme, emekliliği hak etme ya da belli bir eğitim düzeyine olmanın fesih için geçerli neden kabul edilemeyeceği, ancak işletme ve işyeri gereğinin şartları varsa protokolün geçerli kabul edilebileceği, bu halde dahi protokolün genel ve objektif uygulanıp uygulanmadığının ve feshin son çare olması ilkesinin göz önünde bulundurulması gerektiği, ayrıca davacının işe girerken protokol hükümlerinin mevcut olmadığı gibi davacının protokol hükümlerini kabul ettiğine dair delil de bulunmadığı, fesih işleminin bu nedenle geçersiz olduğu gerekçesi ile davacı işçinin feshin geçersizliğine karar verilmesi yönündeki isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
Uluslararası Çalışma Örgütünün 166 sayılı Tavsiye Kararına göre bir ülkenin iç mevzuatı veya ülke uygulaması emekliliğe hak kazanmayı fesih nedeni olarak öngörmemişse salt emekliliğe hak kazanma fesih için geçerli neden olamaz. Anılan Tavsiye kararında ayrıca ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzeri nedenlerle işten çıkarılan işçilerin son vermeden önce eğitim, yeni bir işe yerleştirme veya işyerinde başka bir işe yerleştirme olanaklarının araştırılması, çalışma sürelerinin kısaltılması yolu ile iş imkânlarının ortaya çıkarılması, istek üzerine erken emeklilik gibi yolların araştırılması, çıkarılan işçinin öncelikle işe alınması gibi kurallar benimsenmiştir (166 s.Tavsiye K. m. 21, 22, 23, 24). Buna göre fesihten önce istek üzerine erken emeklilik gibi bir yolun araştırılması da başvurulacak yollar arasında sayılmakla, emekliliğe hak kazanma feshin son çare olması ilkesi kapsamında başvurulacak bir yol olarak kabul edilmiştir.
Çalışma hakkı, Anayasamızda temel haklar arasında yer almış olup, 49. maddesinde çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm, ülkemizde Anayasal düzeyde iş güvencesinin kaynağını oluşturmaktadır.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin gerekçesinde işletme gerekleri ile birlikte emekliliğe hak kazanmanın geçerli fesih nedeni olabileceği belirtildiğine göre tek başına emekliliğe hak kazanma fesih için geçerli neden olarak kabul edilmediği görülmektedir. Buna göre işletme gerekleri emekliliğe hak kazanan işçinin işten çıkarılmasını gerektiriyorsa geçerli nedenin varlığından söz edilebilir.
Uluslar arası Çalışma Örgütünün 1952 tarih ve 102 sayılı Sözleşmesine göre emeklilik yaşının üst sınırı 65 yaş olarak belirlenmiş ise de, yaşlıların çalışma güçlerini daha uzun koruyabildikleri ülkelerde bu sınırın 65’in üstünde belirlenebileceği düzenlenmiştir.
Ülkemizde 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğünden önce yaşlılık aylığına hak kazanma yaşı oldukça düşüktür. Öyle ki, 36-37’li yaşlarda bile emekli olunabildiği bilinmektedir. Yaşlılık aylığına hak kazanma yaşının düşük tutulmasının sebebi işsizliğin önlenmesi olarak ileri sürülmüş ise de, günümüzde yaşlılık aylığına hak kazanma yaşının düşük tutulmasının işsizliğin azalmasını sağlamadığı da ortaya çıkmıştır. Gerçekten, enflasyon yüksekliği ve geçim şartlarının zorluğu gibi nedenler erken emekli olanları yeniden iş aramaya itmektedir. Bu da gençlerin iş bulmalarını engellemektedir (A.Can TUNCAY/ Ömer EKMEKÇİ, Yeni Mevzuat Açısından Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, İstanbul, 2009, 2.Bası, s. 329).
5510 sayılı Kanun’un geçici 14. maddesi gereğince Kanun’un yürürlüğe 01.10.2008 tarihinden önce işçi olarak çalışmaya başlayanların yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı olarak çalışmaları sosyal güvenlik destek primi ödemesi suretiyle mümkündür. Aksi halde aylıkları çalışmaya başladıkları tarihi izleyen ödeme dönemi başında kesilir ve bunlardan 5510 sayılı Kanun’a tabi olarak çalıştıkları süre zarfında prime esas kazançları üzerinden kısa ve uzun vadeli sigorta kolları primi ile genel sağlık sigortası primi alınır. Daha sonra bunların çalışmaktan vazgeçip işten ayrılmaları ve yazılı istekte bulunmaları halinde yaşlılık aylığı tekrar bağlanır (M.Refik KORKUSUZ/Suat UĞUR: Sosyal Güvenlik Hukukuna Giriş, Ankara 2009, s. 283-284).
İlk defa 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğü döneminde çalışmaya başlayan işçinin yaşlılık aylığı almakta iken sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmalarına imkân bulunmamaktadır. İlk defa bu Kanun döneminde çalışmaya başlayan işçinin yaşlılık aylığı almakta iken yine bu Kanun kapsamında bir işte çalışması yaşlılık aylığının kesilmesine yol açacaktır (TUNCAY/EKMEKÇİ, s. 350).
Somut olayda davacı işçinin Protokolün 2. maddesi gereğince işten çıkarıldığı belirtildiğinden incelemenin sözü edilen madde yönünden yapılması gerekir.
Öncelikle Toplu İş Sözleşmesine emekliliğe hak kazananların işten çıkarılabileceğine dair konulan hükümlerin işçinin “çalışma hakkı” yönünden ele alınması gerekir. Mahkeme gerekçesinde de belirtildiği gibi 2822 sayılı Kanun’un 5. Maddesine göre Toplu İş Sözleşmesi hükümleri Anayasaya ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olamaz. Diğer yandan üyelerinin ekonomik hak ve menfaatlerini koruma amacı ile kurulan sendikanın böyle bir konuda yetkisinin bulunmadığı kabul edilmelidir. Gerçekten sendikanın, hiçbir ön koşula bağlı olmadan salt emekliliğe hak kazanma gibi kanunda yer almayan bir fesih nedenini oluşturmak suretiyle işçinin çalışma hakkını ihlal edici düzenleme yapma yetkisinden söz edilemez. Kuşkusuz Toplu İş Sözleşmeleri ile ekonomik, yapısal ve teknolojik nedenlerle toplu işçi çıkarılmasını gerektiren durumlarda işten çıkarılacak işçinin seçiminde emekliliğe hak kazanma kriterinin öngörülmesi mümkündür.
Öte yandan, gerek toplu iş sözleşmesinde gerekse Protokolün diğer maddelerinde çalışanların iş sözleşmelerinin feshi yönünden yaş ve emeklilik koşulunun birlikte aranacağı öngörülmüşken, Protokol’ün 2. maddesinde teknik olmayan unvanlarda çalışanlar için sadece emekliliğe hak kazanma fesih nedeni olarak kabul edilmiştir. Düzenlemenin eşitlik ilkesine uygun düşmediği ve objektif olmadığı açıktır.
Davalı işveren vekilinin beyanlarına göre işyerinde bu nedenle işten çıkarılan toplam personel sayısının 8 olduğu anlaşılmaktadır. Yine davalı vekili, davalı şirketin artık ilkokul, ortaokul ve düz lise mezunlarını işe almadığını, yapılan teknolojik yatırımların, işin ve işyerinin gereği olarak mavi yakalı işçi kadrolarına işe alınanların tamamının meslek liselerinin ve meslek yüksek okullarının teknik bölümlerinden mezun olduğunu belirtmiştir. Ancak teknik olmayan unvanlarda çalıştığı tartışmasız olan davacının neden teknolojik yeterliliğe sahip olması gerektiği hususu ortaya konulmamıştır. Davacının performansının düşük olduğu da iddia ve ispat edilmiş değildir.
Sonuç itibariyle işverence yapılan fesih salt davacının emekliliğe hak kazanmasına dayalı olduğundan, yukarıda belirtilen sebeplerle feshin geçerli nedene dayanmadığına ilişkin mahkemece verilen kararın onanması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğu bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.