YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/7424
KARAR NO : 2010/7963
KARAR TARİHİ : 05.07.2010

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine
2-Dava nitelikçe iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
Mahkemece atiye bırakılan ihbar, ücret ve kötüniyet tazminatların ilişkin davanın atiye terkine, maddi tazminat isteminin kabulü ile manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne ve davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, boru imalat ve satışı işi yapan davalı … AŞ işyerinin çatı onarım işini 14.7.2003 tarihli sözleşme ile yapmayı üstlenen … Ltd Şti işçisi olan davacı çatıda kesilen sacları monte ederken kesilen bir sacın üzerine basmak suretiyle yaklaşık 9 metreden aşağıya düşmesiyle meydana gelen iş kazası sonucu çene kemiği kırıkları ve işitme kaybı nedeniyle %14,30 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı anlaşılmaktadır
İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77.maddesinin açık buyruğudur.
Mahkeme hükme esas alınan 12.4.2005 tarihli bilirkişi heyetinin kusur raporunda, kazalı işçinin çalıştığı ortamı bilerek gerekli dikkat ve özeni göstermediğinden %20, işi yürüten … Ltd Şti’nin ise taşeron olarak bu işi yürütürken çatı merdiveni kullandırmadığından, çatıda kesilen sacın kesik kısımlarını işaretleyip şerit vb şeylerle sınırlandırmadığından, bu tür işleri fenni yeterliliğe haiz kişiler nezaretinde ve denetiminde yaptırmadığından %40, asıl işveren … Aş ise taşeronun yukarıdaki önlemleri alıp almadığını denetleyip uyarmadığından ve işin teknik elemen denetiminde yapılmasını sağlamadığından %40 oranında kusurlu olduklarını belirlemişlerdir.
Somut olayda çözümlenmesi gereken sorun, davalı … AŞ ile davalı … Ltd Şti arasındaki hukuki ilişkinin işveren- aracı veya iş sahibi-müteahhit ilişkisi mi olduğudur. İş Yasası’nın 2. ve 506 sayılı Yasa’nın 87. maddelerindeki açıklamalar ışığında aracıdan(taşaron) sözedebilmek için öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş alt işveren devredilmelidir. Buna karşın bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık üst-alt işveren ilişkisi söz konusu olamaz. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğabilmesinin ilk koşulu; işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin, bulunması, diğer unsur işin asıl işverene ait işyerinde görülüyor olmasıdır.
Davalı … Ltd Şti ve … AŞ arasındaki 14.7.2003 tarihli sözleşmenin tetkikinden davalı … Ltd Şti’nin çatı onarımı, cam aydınlatma,şeffaf takılma işlerinin yapımının davalı … Ltd Şti’ne verildiği ve işlerin bu limited şirketin kontrol ve gözetiminde yapıldığı, davalı AŞ’ faaliyet alını dışında kalan bu işlerin bütünüyle devri söz konusu olduğundan işi veren … AŞ ‘nin işverenlik sıfatının ortadan kalktığı açıktır.
İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle, hükme esas alınan kusur raporunda bilirkişilerin davalı … AŞ’nin iş aktinden doğan bir işverenlik sıfatı bulunmadığı halde iş kazası olayından bu şirketin sorumlu olmayacağının gözardı edilerek taşeron tarafından alınması gereken tedbirleri denetlemediğinden ve uyarmadığından bahisle kusur verilmesi karşısında; işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, sorumlu işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde, saptamadıkları anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, kusur raporunun, İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez.
Mahkemece yapılacak iş; dosyadaki bilgi ve belgelerden, meydana gelen iş kazası olayında davalı … AŞ’nin sorumlu olmayacağı göz önüne alınarak işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişilerden konuyu bu yönü ile de yeniden yukarıda açıklandığı biçimde inceletmek, sorumluların kusur oranları belirlendikten sonra hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler göz önünde tutularak hesap raporu almak, bu şekilde hak sahiplerinin zararı belirlendikten sonra, mükerrer ödemeyi ve haksız zenginleşmeyi önlemek için, hüküm tarihine en yakın tarihte yürürlükte bulunan katsayı ile hak sahiplerinin gelirlerindeki artışları saptamak suretiyle tazminattan indirilmek çıkan sonuca göre, bozmadan önce verilen maddi tazminatı geçmeyecek şekilde karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın inandırıcı güç ve nitelikte olmayan, İş Kanununun 77.maddenin öngördüğü koşulları içermeyen kusur raporunu hükme dayanak almak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
3- Mahkemece tazminatlara hükmedilirken davalılar arasında bir ayrım yapılmaksızın davalı gösterilen SGK aleyhine de müştereken ve müteselsil hüküm kurulmuştur. Açılan dava iş kazası veya maluliyet tespitine ilişkin olmayıp, açıkça iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Kaldı ki dava devam ederken yapılan tahkikat sonucunda olay Kurumca iş kazası olarak kabul edilerek maluliyette belirlenmiştir. Kurumun dava tarihinde öncede davacı aleyhine bu yönde yaptığı bir işlem bulunmamaktadır. Bu durumda Kurum tazminat davasında taraf gösterilemeyeceğinden hakkındaki davanın husumetten reddi yerine, mahkeme ara kararı ile davaya dahil edilerek hakkında hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 28.6.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.