YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/12777
KARAR NO : 2013/5236
KARAR TARİHİ : 20.03.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, inşaat işinde Kurumca uygulanması gereken işçilik oranının %5 olarak yeniden tespitine, teminat mektuplarının iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme bozmaya uyarak, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun tüm, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava, davacı şirketin eksik işçilik bildirdiği gerekçesiyle davalı Kurumca tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammından sorumlu olmadığının tespiti, teminat mektuplarının iadesi ve teminat mektupları için ödenen komisyonlar nedeniyle şimdilik 1.000,00 TL’nin davalı Kurumdan yasal faizi ile birlikte tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece, Dairemizin bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulü ile dava konusu iş yerinde uygulanacak asgari işçilik oranının % 8 olduğunun tespiti ile davalı Kurum tarafından davacı aleyhine prim asıl borcu olarak tahakkuk ettirilen 6.692,32 TL’nin 3.808,32 TL’lik kısmı için davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine ve prim gecikme zammı olarak tahakkuk ettirilen 11.875,14 TL’nin 4.255,57 TL’lik kısmı için davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, TC Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen “… – İspir Devlet Yolu 2.Kısım Sanat Yapıları ve Çığ Tünelleri İnşaatı” işinin davacı şirket tarafından üstlenilerek 4.4006.01.1001714.53.01.46 sicil sayılı işyerinde çalışan işçilerle yapımına başlandığı ancak ödenek yetersizliği nedeniyle tamamlanamadığı ve işin tasfiye edildiği, 1.9.2000 – 28.3.2002 tarihleri arasında süren iş nedeniyle davacı şirkete 266.013,14 TL hakediş (istihkak) ödendiği, Kurumun ihale konusu işin işçilik oranını % 15 olarak belirlediği, SSK Müfettişince hazırlanan 06.02.2004 tarih ve 7-KDR.4 sayılı asgari işçilik inceleme raporunda 18.589,77 TL eksik işçilik saptanması üzerine Kurum alacağının 2001 yılının 12.ayına mal edilerek % 36 prim oranı üzerinden 6.692,32 TL prim ve 11875,14 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 18.567,46 TL borç tahakkuk ettirdiği, davacı şirketin prim ve gecikme zammı borcunun 26.5.2004 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine 11.6.2004 tarihinde Komisyona itiraz ettiği, Komisyonun 22.6.2004 tarihli itirazın reddi kararının davacıya tebliğ edildiğine dair tebliğ belgesi bulunmamakta ise de davanın 17.06.2004 tarihinde süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının eldeki davada Kurum işlemine karşı üç temel itiraz sebebi bulunmaktadır. Davacı, ihale konusu işin tamamlanmamış olması nedeniyle işçilik oranının % 5 alınması gerektiğini, proje bedelinin toplam hakediş bedelinden düşülmesi gerektiğini, taşeron faturalarının asgari işçilik değerlendirmesinde dikkate alınması gerektiğini iddia etmektedir.
Kurum müfettişince yapılan inceleme sonrasında düzenlenen raporda Yüksel Proje Uluslararası AŞ tarafından proje yapımı nedeniyle düzelenen toplam 89.575,52 TL bedelli malzemeli işçilik faturası hesaplamada dikkate alınmıştır. … İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’nin alt işveren (taşeron) olması ve … İthalat İhracat Müm. Dah. Tic. İnş. Dan. Ltd. Şti’nin fatura düzenlediği işyerinin de geçici olması nedeniyle her iki şirket tarafından düzenlenen faturaların asgari işçilik değerlendirmesinde dikkate alınmaması doğru olup davacının bu yöndeki temyiz itirazları yerinde değildir.
Davacı vekilinin asgari işçilik oranının % 5 olması gerektiğine yönelik temyiz itirazına gelince; somut olayda 8.8.2005 tarihinde inşaat mühendisi ile birlikte mahallinde yapılan keşifte sadece (1) tünelin temelinin atıldığı, işin kalan kısmının ödenek yetersizliğinden tamamlanamadığı saptanmıştır. 03.09.1999 tarih ve 16-192 Ek sayılı genelge eki Çeşitli İşkollarının Asgari İşçilik Ücreti Oranlarını Gösterir Listede tünel işinin işçilik oranı % 5 olmasına karşın ihale konusu iş kapsamında tünel dışında başkaca işlerin de bulunduğu, buna göre makinalı kazı işinin işçilik oranını % 4, demirli/demirsiz beton işçilğinin işçilik oranını % 6, demir işçiliğinin işçilik oranını % 11, nakliye/ istif ve figüre işlerinin işçilik oranını % 6, etüt/proje ve mühendislik hizmetlerinin işçilik oranını % 11 ve sondaj işinin işçilik oranını % 6 olarak belirleyen ve dava konusu işin tamamı için işçilik oranını % 8 olarak belirleyen bilirkişi kurulu raporu somut olaya uygundur.
Ne var ki bilirkişi kurulu tarafından yapılan fark işçilik hesaplamasında yanılgıya düşüldüğü görülmektedir.
İhale konusu işlerde fark işçilik miktarı şu şekilde belirlenir;
a) İhale konusu işlerde Katma Değer Vergisi hariç, malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dâhil toplam istihkak tutarından malzemeli işçilik fatura tutarı düşülerek asgari işçilik incelemesinde değerlendirmeye esas hakediş miktarı bulunur.
b) Değerlendirmeye esas hakediş miktarına işçilik oranı uygulanmak suretiyle işin yürütülmesi için gerekli asgari işçilik tutarı bulunur.
c) Asgari işçilik tutarından salt işçilikli fatura bedeli, Kuruma bildirilen sigorta primine esas kazanç ve SPEK üstü ücret ödemeleri düşülmek suretiyle fark işçilik tutarı bulunur.
Fark işçilik üzerinden işe uygun prim oranına göre prim borcu ve fark işçiliğin mal edildiği aya göre de gecikme zammı hesaplanarak işverene tebliğ edilir.
Somut olayda, davacıya ödenen hakediş (istihkak) tutarı 266.013,14 TL, malzemeli işçilikli tutarı 94.284,53 TL, değerlendirmeye esas hakediş miktarı 171.728,61 TL, asgari işçilik oranı % 8 ve buna göre asgari işçilik tutarı 13.738,28 TL, Kuruma bildirilen sigorta primine esas kazanç (SPEK) tutarı 7.169,51 TL, fark işçilik tutarı ise 6.568,77 TL’dir.
İhale konusu işin prim oranı % 36 olup davacının sorumlu olduğu prim borcu 2.364,76 TL ve gecikme zammı 4.196,13 TL olup mahkemece davacının Kurumca tebliğ edilen primin 4327,56 TL ve gecikme zammının 7679,01 TL’lik bölümünden sorumlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerekirken hatalı hesaplama sonucunda … biçimde prim borcunun 3.808,32 TL’lik kısmından ve gecikme zammının 4.255,57 TL’lik kısmından sorumlu olmadığının tespitine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
3-Davacı vekili 24.3.2009 tarihli duruşmada; teminat mektuplarının iadesi ve teminat mektupları için ödenen komisyonlar nedeniyle şimdilik 1.000,00 TL’nin davalı Kurumdan yasal faizi ile birlikte tahsili istemini atiye bıraktığını belirtmiştir.
Mahkemece, usul hukukunda davanın atiye bırakılması şeklinde bir kurumun olmadığı, davayı geri almanın ise ancak davalının muvafakati ile mümkün olduğu, bu itibarla bu taleple ilgili olarak yapılan incelemede, davacının iddiaya göre Kurumdan ilişiksizlik belgesi almak amacıyla verdiği teminat mektuplarının alınması için ödenen komisyondan Kurumun sorumlu tutulmasının mümkün bulunmadığı ve bu teminat mektuplarıyla ilgili ödenen komisyon tutarlarının davalıdan talep edilemeyeceği gerekçesiyle davacının fazlaya ilişkin talepleri red edilmiştir.
Yasada davanın atiye terkine ilişkin bir düzenleme bulunmayıp yapılan işlem davanın takipsiz bırakıldığının açıklanmasına ilişkindir. Davanın takipsiz bırakılması halinde yapılması gerekenler ise HUMK 409. maddesinde düzenlenmiş olup anılan madde gereğince dosyanın işlemden kaldırılması ve üç ay içerisinde davanın yenilenmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken … biçimde işin esasına girilerek istemin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 20.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.