YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/8476
KARAR NO : 2012/6236
KARAR TARİHİ : 03.04.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı … Hizmetleri Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin Özel Güvenlik Görevlisi olarak davalı …. Hizmetleri Limited Şirketi‘nde çalıştığını, iş sözleşmesinin 03.12.2010 tarihli fesih bildirimi ile işi ihaleye çıkaran asıl işveren konumundaki DHMİ‘nin 01.01.2011-31.12.2012 tarihleri arasında geçerli olan hizmet alım sözleşmesinin, sözleşme teknik şartnamesinde yer alan 6.10. maddesi uyarınca işe başlayacak özel güvenlik personelinde aranacak şartlar başlığı altındaki bayanlarda boy 165 cm ve üstü şartı gereği iş sözleşmesinin sona erdirildiğinin bildirildiğini davalı DHMİ‘nin idari ve keyfi bir tasarrufla davacıya tanınan yasal uygunluk şartını elinden alındığını ileri sürerek, hizmet sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ve müvekkilinin eski işine iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı …Hizmetleri Limited şirketi vekili davacının hizmet sözleşmesini belirli süreli olduğunu sözleşme süresini 31.12.2010 tarihinde sona ermesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini feshin geçerli nedenlere dayandığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı DHMİ vekili cevap dilekçesinde, davacı ile aralarında hizmet sözleşmesinin bulunmadığını, kendileri yönünden davanın davalı sıfatı yokluğundan reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece; davanın davalı işveren … Limited şirketi yönünden kabulü ile davacını davalı işveren … Hizmetleri Limited şirketi yanında işe iadesine karar verilmiştir.
Karar davalı … Limited Şirketi tarafından temyiz edilmiştir.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, davalı DHMİ ile diğer davalı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş olup, davacının yaptığı iş itibariyle belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının koşulları olmadığından davacının iş sözleşmesinin başından beri belirsiz süreli olduğunun kabulü gerekeceğinden davalı Yeniyıl Limited Şirketinin iş sözleşmesinin belirli sürenin sona ermesi nedeniyle sona erdirildiği yolundaki savunmasına itibar edilemez.Ancak davalılar arasındaki Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair 01.01.2011-31.12.2012 tarihleri arasındaki geçerli olan hizmet alım tip sözleşmesinin eki niteliğinde olan DHMİ sözleşme teknik şartnamesinin 6.10. maddesi uyarınca bayanlarda boyun 1.65 cm ve üstü olarak belirlendiği davacının boyunun belirtilen uzunlukta olamaması nedeniyle sözleşmesini yenilenmediği anlaşılmaktadır. Davalılar arasındaki eski tarihli ihale sözleşmesinde de bu hükmün bulunmasına rağmen uygulanmaması ihale firmasının son sözleşmede uygulanmasını istemesine engel teşkil etmeyeceğinden feshin geçerli nedenlere dayandığı anlaşılmakla davanın reddi yerine kabulü usul ve yasaya aykırıdır.
4857 sayılı Kanun’un 20/3 maddesi uyarınca mahkeme kararı bozularak Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Davanın REDDİNE
3.Harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına ,
4.Davacı tarafından yapılan yargılama masraflarını kendi üzerinde bırakılmasına, davalı tarafça yapılan 70,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6.Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 03.04.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.