YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/4696
KARAR NO : 2013/17343
KARAR TARİHİ : 30.09.2013

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, davalı Kurum tarafından tahakkuk ettirilen para cezasının iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2) Dava, davacı … Turizm ve Ticaret Limited Şirketine ait … ilçesinde bulunan … … Otel isimli ve “…-55” sicil sayılı otel işyerinde SGK müfettişince yapılan genel denetim sonucu belirlenen eksik işçilik miktarı üzerinden Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen prim, gecikme cezası ve gecikme zammından davacının sorumlu olmadığının (olumsuz tespit) tespiti istemine ilişkindir.
Yargılama esnasında davacının prim, gecikme cezası ve gecikme zammını Kuruma ödemesi üzerine dava istirdat davasına dönüşmüş olup 03.12.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile 24.643,51 TL nin her bir kalem için ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsili talep edilmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
5510 sayılı Kanun’un 85.maddesinin 1.fıkrasına (506 sayılı Kanun’un 130 ve 79.maddeleri) göre “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilir. Söz konusu tespitler, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları tarafından yapılır.”
5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’nun 17.maddesinin 1.fıkrasının (d) bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini SGK müfettişleri eliyle yerine getirmektedir. 506 sayılı Yasa’nın 130 ve 5502 sayılı Yasa’nın 17/d bendine göre Kurumun asgari işçilik incelemesinin türleri olan ihaleli işler ile özel bina inşaatları dışındaki işyerlerinde de genel denetim yetkisi kapsamında asgari işçilik incelemesi yapma yetkisi bulunmaktadır.

5510 sayılı Kanun’un 59/2 (506 sayılı Yasa’nın 130.maddesi) maddesine göre Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir. Bu Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haizdir. Genel ilke bu olmakla birlikte yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması, özel ve teknik bilgiyi gerektiren asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıklarda HMK’nın 266.maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.
Dava dilekçesine konu iddia ve istemler hakkında yöntemince bir araştırma yapılmadan Kurum müfettişi tarafından hazırlanan raporun ve bu rapora istinaden Kurumca yapılan prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemlerinin yasal mevzuata aykırı ve hatalı olduğu yönünde sağlıklı bir tespit yapılamaz. İşin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarının belirlenmesi titiz bir araştırma ve inceleme gerektirdiği gibi Kurumun eksik işçiliğe dayalı re’sen prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemine karşı itiraz ve dava yolu öngörüldüğüne göre mahkemenin önüne gelen uyuşmazlığı yeterli ve gerekli bir araştırma ile tereddüte yer bırakmayacak biçimde sağlıklı bir çözüme kavuşturması gerekir. Aksi hal Kurumun yaptığı işlemlerin peşinen doğru veya yanlış olduğunun kabulü anlamına gelir ki bu yorum Kurum işlemlerine karşı itiraz ve dava yolu imkanı veren Kunun’un özüne ve hukuk Devleti anlayışına ters düşer.
Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK’nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, … mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, SGK müfettişi tarafından “… … Otel” isimli (4) yıldızlı, zemin dahil 4 katlı, 126 oda 250 yatak kapasiteli “Otel” işyerinde 01.01.2004-31.12.2004 tarihleri arasında yapılan genel denetim sonucu düzenlenen 28.12.2005 tarih ve 63/GDR-02 sayılı genel denetim raporuna göre; işin yürütümü açısından gerekli asgari işçilik tutarından 33.844,22 TL eksik işçilik bildirildiği, % 33,50 prim oranı üzerinden re’sen tahakkuk ettirilen ve 2004/4-11.aylara mal edilen 11.337,80 TL prim ve 4.808,46 TL gecikme zammı (13.04.2006 tarihi itibariyle) olmak üzere toplam 16.146,26 TL’nin ödenmek üzere 17.03.2006 tarihinde işverene tebliğ edildiği, işverenin 21.03.2006 tarihinde Kuruma itiraz ettiği ancak bu itirazın 24.03.2006 tarihli karar ile reddedildiği, red kararının işverene 22.4.2006 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine eldeki davanın 27.04.2006 tarihinde süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

SGK müfettişince hazırlanan genel denetim raporu ve eki belgelere göre, 09.03.2005 tarihli yerel denetim esnasında otelin kapalı olduğu, işyerinde bekçi olarak (1) sigortalının çalıştığının belirtilmesine karşın bu kişinin yerel denetim esnasında görülmediği, 2004/Ocak-Nisan aylarında (1) sigortalının Kuruma bildirildiği, diğer çalışanların bildiriminin ise 15.05.2004-20.11.2004 tarihleri arasında olduğu, 2004 yılı Şubat, Mart ve Aralık aylarında konaklama gelirinin olmadığı, 2004 Nisan ayında 8.762,09 TL gelir elde edildiği halde sadece (1) sigortalının Kuruma bildirildiği, 2004/Ocak ayında 600,00 TL gelir elde edilmesine karşın yine (1) sigortalının Kuruma bildirildiği, işyerinin Nisan-Kasım aylarında faal olduğu, bu işyerinde 15 sigortalının çalıştırılması gerektiği ve bu hususta işveren vekilinin de beyanı bulunduğu, işyerinin 21.04.2004-20.11.2004 arasında faal olduğu kabul edilerek inceleme yapıldığı belirtilmiştir.
Mahkemece, turizmci, hukukçu ve serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişilerden oluşan kuruldan bilirkişi raporu alınması yerinde olmakla birlikte sunulan raporun; Kurum müfettişince mahallinde yapılan yerel denetim ile defter, kayıt ve belge incelemesi yoluyla oluşturulan rapordaki saptamaların yerinde olmadığına dair görüş ve kanaatin hukuki, bilimsel ve olaya özgü nedenlerini yeterli, denetime elverişli ve doyurucu bir biçimde açıklamaktan uzak olduğu, raporun bu haliyle sektörel (otel) asgari işçilik uygulamasının usul ve esaslarına uygun ve hüküm kurmaya yeterli olduğu söylenemez.
Yapılacak iş, SGK müfettişince hazırlanan asgari işçilik inceleme raporu ile Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonu kararını ve eklerini Kurumdan eksiksiz getirtmek, “otel” işyerinde asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) ve turizm sektörü konusunda bilgi sahibi (üniversitelerin ilgili bölümlerinden öğretim görevlisi) bir bilirkişiden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu ile işyerinde keşif yapmak, bilirkişi kurulundan işyeri kayıt ve belgelerini inceleyerek ve müfettiş raporunu da irdeleyerek otel işyerinin 21.04.2004-20.11.2004 tarihleri arasında faal olduğu kabul edilmek suretiyle işyerinin geliri, müşteri sayısı, doluluk oranı, işletmenin sezonluk veya yıllık olup olmadığı gibi temel unsurları belirleyerek işyerinde hangi departmanda ve toplamda kaç kişinin çalışması gerektiğine ve buna göre Kuruma bildirilmesi gereken işçilik miktarına dair açıklayıcı ve denetime elverişli rapor almak, eksik işçilik miktarının belirlenmesine esas unsurlar saptanırken davacı şirket yetkilisinin imzasını içeren yerel denetim tutanağında yazan hususların (sigortalı sayısının 15 kişi olduğu) davacı şirketi bağladığını da gözönünde tutmak, var ise şirket yetkililerinin ve aile bireylerinin bu işyerindeki çalışmalarının hangi sigortalılık statüsünde kabul edilmesi gerektiği ve bu statüye göre eksik işçilik miktarının hesaplanmasında ne şekilde dikkate alınacağını raporda tartışmak, otel işyerinin en düşük kapasitede olduğu dönemlerde veya işyerinin faal olduğu dönem içerisinde her zaman hizmet vermeye hazır halde tutulabilmesi için müşteri bulunmasa dahi çalıştırılması gereken en az sigortalı sayısını belirlemek, Kültür ve Turizm Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü ile Türkiye Otelciler Federasyonu (TÜROFED) tarafından bildirilen doluluk oranlarını dikkate almak, yapılacak bu inceleme ve araştırmanın sonucuna göre davacının asgari işçilik tutarını eksik bildirip bildirmediğini ve buna göre prim ve gecikme zammı borcu bulunup bulunmadığını saptamaktan ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
3) 506 sayılı Kanun’un 80/5 maddesine göre “Kurumun, süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci, 102 nci ve 106 ncı maddeleri hariç diğer maddeleri uygulanır. Kurum, 6183 sayılı Kanunun uygulanmasında Maliye Bakanlığı, diğer kamu kurum ve kuruluşları ve mercilere verilen yetkileri kullanır. Şu kadar ki; Kurumun prim ve diğer alacaklarının süresi içinde ve tam olarak ödenmemesi halinde, ödenmeyen kısmına, sürenin bittiği tarihten itibaren ilk üç aylık sürede her ay için % 3 oranında gecikme cezası, ayrıca her ay için bulunan bu tutarlara ödeme süresinin bittiği tarihten başlamak üzere borç ödeninceye kadar, her ay için ayrı ayrı Hazine Müsteşarlığınca açıklanacak bir önceki aya ait YTL cinsinden iskontolu ihraç edilen Devlet iç borçlanma senetlerinin aylık ortalama faizi, bileşik bazda uygulanarak gecikme zammı hesaplanır. Ancak ödemenin yapıldığı ay için gecikme zammı günlük hesaplanır. Yapılacak takip sonunda tahsilinin imkânsız veya tahsili için yapılacak giderlerin alacaktan fazla olacağı anlaşılan 20 YTL’ye kadar (20 YTL dahil) Kurum alacakları, tahsil zamanaşımı süresi beklenilmeksizin Kurum Yönetim Kurulunca terkin edilebilir. Kurum Yönetim Kurulu, bu miktarı on katına kadar artırmaya, terkin yetkisinin tamamını veya bir kısmını yetki sınırlarını da belirterek Kurum Başkanına, Genel Müdürlere ve Sigorta İl/Sigorta Müdürlerine devretmeye yetkilidir. Bakanlar Kurulu ilk üç ay için uygulanan gecikme cezası oranını iki katına kadar artırmaya veya bu oranı % 1 oranına kadar indirmeye, yeniden kanunî oranına getirmeye ve uygulama tarihini belirlemeye yetkilidir.”
Somut olayda, bilirkişi … tarafından düzenlenen 05.02.2010 tarihli raporda davacının Kuruma 239,14 TL prim ve 531,39 TL gecikme zammı borcu bulunduğu belirtilmiş ise de bilirkişinin uyguladığı % 4, % 3 ve % 2,5 biçimindeki faiz oranları 6183 sayılı Kanun’un 51.maddesine göre gecikme zammı faizi olup Kurumun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarına uygulanacak gecikme cezası ve gecikme zammı 506 sayılı Kanun’un 80/5 ve 5510 sayılı Kanun’un 89.maddesinin 2.fıkrasına göre hesaplanır.
Bilirkişinin re’sen tahakkuk ettirilen prim borcuna uygulanacak gecikme cezası ve zammını 6183 sayılı Kanun’un 51.maddesine göre hesaplaması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
4) Dava istirdat istemine ilişkindir.
İstirdat isteminin sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için prim, gecikme cezası ve gecikme zammının hangi tarihte ve ne kadar ödendiği Kurumdan sorulmalı, davacıdan ödemeye dair belgelerini sunması istenmeli, bilirkişiden ödemenin yapıldığı tarih itibariyle eksik işçilik miktarı üzerinden prim, gecikme cezası ve gecikme zammını hesaplayarak davacının yersiz ödediği miktarı hesaplaması istenmelidir.
Somut olayda, prim, gecikme cezası ve gecikme zammının hangi tarihte ve ne kadar ödendiği tereddüte yer bırakmayacak biçimde belirlenmeden ve yukarıda açıklandığı biçimde yersiz ödeme miktarı bilirkişiye hesaplattırılmadan yetersiz bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 30.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.