YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/668
KARAR NO : 2012/15756
KARAR TARİHİ : 05.07.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı Vekili, davacının davalı …….Şti’ de 02/01/2006 tarihinden itibaren çalıştığını, maaş ödemelerinin ….Ofis ve Kırtasiye Ürünleri Tic. Ltd. Şti. açıklaması ile diğer davalı şirketin işçisiymiş gibi ödendiğini, hizmet akdinin işveren şirket tarafından mali ve ekonomik kriz nedeniyle feshedildiğini, işverence yapılan feshin geçersizliğine müvekkilin işe iadesine, başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesine ve kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan sürede doğacak ücret ile diğer haklarının müvekkile ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı … Ofis ve Kırtasiye Ürünleri Ltd. Şti vekili, müvekkili firma ile diğer davalı firma arasında 01.07.2004 tarihli hizmet alım sözleşmesi yapıldığını, müvekkili şirketin duyduğu ihtiyaca göre bir kısım elemanın müvekkil şirket hesabına çalıştığını, sözleşme gereği temin edilen elemanların diğer davalı şirket tarafından istihdam edildiğini, davacının da müvekkil şirkette istihdam edilmek üzere diğer davalı şirkette istihdam edilmeye başlandığını, maaşlarını bu şirketten aldığını, davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu, çalışan kişi toplamının 30′ dan az olması nedeniyle işe iade davasının açılamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı … Serbest Muhasebe ve Mali Müş. Ltd. Şti. vekili, müvekkili firma ile diğer davalı firma arasında hizmet alım sözleşmesi yapıldığını, diğer davalı firmanın ihtiyaç duyduğu elemanların müvekkili şirkete bildirildiğini ve bu elemanların müvekkili şirket tarafından istihdam edilerek yerinde hizmet verdiği, davacının müvekkili şirket elemanı olarak işe alındığını ve diğer davalı şirketin yerinde hizmet vermek üzere istihdam edildiğini, maaşlarını bordro ile müvekkili … Ltd. Şti.’den aldığını, davacının işten ayrıldığı tarihte müvekkili şirkette çalışan işçi sayısının 18 olduğunu, bu işçilerden 12′ sinin diğer davalı şirkette çalıştığını, buna göre çalışan sayısının 30′ dan az olması nedeniyle işe iade davasının açılamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davalı … Ofis ve Kırtasiye Ürünleri Ltd. Şti.’nin Alman kökenli şirket olup, Almanya’ da daha fazla kişinin istihdam edildiği, her iki davalı şirketin faaliyet konularının farklı olup, İK nun 2/6.maddesi anlamında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı, davalı tarafların çalışanın işçilik haklarının tam olarak kullanılmasının önlenmesi için davalı şirketlerin muvazalı işlem yaptığının kabul edildiği, bu kapsamda mevcut delillere göre davacının her iki şirket tarafından istihdam edildiğinin kabulü gerektiği ve çalışanların toplam sayısının 30′ dan fazla olduğu, feshin hangi nedene dayalı olarak yapıldığına dair davalıların herhangi bir açıklaması bulunmadığı, davalı tarafın feshin işçiye yazılı olarak sebepleri ile birlikte bildirilip bildirilmediği konusunda herhangi bir beyanda bulunup delil de ibraz etmediği, sözleşmenin feshinde İK nun 19. maddesinde belirtilen şekil şartına uyulmadığının tespit edildiği ve feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiştir.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi … etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Dosya içeriğine göre, davalılar arasındaki 01.07.2004 başlangıç tarihli hizmet sözleşmesi uyarınca; “… Ofis ve Kırtasiye Ürünleri Ltd. Şti. tarafından işyerinde nitelikleri ve özellikleri belirlenecek elemanların … Serbest Muhasebe ve Mali Müş. Ltd. Şti. tarafından bulunup … Ofis ve Kırtasiye Ürünleri Ltd. Şti.’nin onayı sonrasında … Serbest Muhasebe ve Mali Müş. Ltd. Şti. tarafından istihdam edilmek suretiyle … Ofis ve Kırtasiye Ürünleri Ltd. Şti.’nin göstereceği çalışma yerlerinde hizmetin verilmesinin sağlanmasının” kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Dosyaya sunulan SGK kayıtları, ücret bordroları ve banka ödeme belgelerine ve tanık beyanları nazara alındığında davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi muvazaalıdır.
Somut olayda, 02.01.2006 tarihinden beri bölge satış sorumlusu olarak çalışan
davacıya yazılı fesih bildiriminde bulunulmadan iş sözleşmesinin feshedildiği ve fesih gerekçesinin açık ve kesin olarak belirtilmediği, mevcut delil durumuna göre iş sözleşmesinin feshinin haklı veya geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. Davalılar arasındaki ilişki muvazaalı olması dedeniyle davacı işçinin … Ofis ve Kırtasiye Ürünleri Ltd. Şti.’nin işçisi olduğundan adı geçen şirkete iade edilmeli, diğer davalı hakkındaki davanın husumet yönünden reddine karar verilmeli, ancak husumet yönünden red kararı nedeniyle davalı lehine vekalet ücretine karar verilmemelidir. Belirtilen nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.
4857 sayılı Kanun’un 20/3 maddesi uyarınca mahkeme kararı bozularak ortadan kaldırılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davalı … Serbest Muhasebe ve Mali Müş. Ltd. Şti. hakkında açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine,
3-Davalı … Ofis ve Kırtasiye Ürünleri Ltd. Şti. hakkında açılan davanın kabulü ile;
4-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,
5-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört (4) aylık ücreti olarak belirlenmesine,
6-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört (4) aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
7-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
8-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
9-Davacı tarafından yapılan 105,80 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
10-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 05.07.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.