YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/15314
KARAR NO : 2013/3422
KARAR TARİHİ : 28.03.2013

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ve davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında, …. İlçesi, ….. Köyü, 203 ada 23 parsel sayılı 12668,80 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden, ırsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı nedeniyle davalılar adlarına tesbit edilmiş, tesbite, davacılardan … tarafından itirazda bulunulmuş, itiraz komisyonca reddedilmiş, davacılar vekili 02/06/2010 tarihli dava dilekçesinde dava konusu taşınmazın müvekkilerinin murisi Zemine …..(Uslu)’a ölen teyzesi ….. intikal ettiğini belirterek dava açmıştır. Hazine temsilcisi 22/08/2012 tarihli dilekçesinde taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla davaya müdahale talebinde bulunmuştur. Mahkemece, davacıların davasının reddine, müdahil Hazine’nin davasının kabulü ile …. İli,…. İlçesi, … Köyü, …. Mevkiisi 203 ada 23 parsel nolu taşınmazın kadastro tutanağının iptaline aynı ada ve parsel numarası altında orman vasfıyla Hazine adına tesbit ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar ve davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesine göre yapılan orman kadastro çalışması bulunmaktadır.
Mahkemece, çekişmeli taşınmazın gerek davacılar gerekse davalılar tarafından 40 yıldır kullanılmadığı, böylece tarafların zilyetliği terk iradesi olduğu, 1936 tarih 587 tahrir nolu vergi kaydının zilyetlikle birleşmediği ve eylemli durumu itibariyle de üzerinde dağınık halde 80 – 100 yaşlarında 1 adet meşe ağacı, 30 – 40 yaşlarında 3 adet ahlat ağacı, 15 – 30 yaşlarında 3 adet meşe ağacı ve 15 – 20 yaşlarında 2 adet çam ağacı bulunduğundan, davacı gerçek kişilerin davasının reddine, asli müdahil Hazine’nin davasının kabulü ile 203 ada 23 parselin orman vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmişse de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.
Şöyle ki; mahkemece, 07/10/2011 tarihinde yapılan keşifte yerel bilirkişi ve tanık beyanlarından taşınmazın uzun süredir kullanılmadığı belirlenmesine karşın, keşifte hazır bulunan ziraat bilirkişinin 05/12/2011 havale tarihli raporunda uzun zamandan beri aktif olarak tarım yapılmamıştır denildikten sonra, sonuç kısmında uzun zamandır tarım amaçlı olarak kullanılmış olup, daha uzun yıllarda bu yapısını bozmadan ürün verecek özellikte olup, özel mülkiyete tabi tarım arazisi vasfında olduğu belirtilmiştir. Daha sonra 07/05/2012 tarihinde orman ve fen bilirkişiler olduğu halde, yapılan keşifte yerel bilirkişi ve tanık beyanlarında taşınmazın ne kadar zamandır kullanılmadığına ilişkin ifadelere yer verilmemiştir.Keşifte hazır bulunan orman ve fen bilirkişilerin 28/07/2012 havale tarihli müşterek verdikleri raporda eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasında taşınmazın açık renkli orman sayılmayan alanda kaldığını, ancak sınırında eylemli orman alanı bulunduğundan dayanak vergi kaydının [(25’ar (2500 m2)] kapsadığı alanı (A) bölümü olarak belirtmişlerdir. Dosya içindeki bilirkişi raporlarına göre, çekişmeli taşınmaz orman sayılmayan yerlerden gözükmektedir. İradi terk noktasında ise, yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir.
Bu şekilde, yetersiz araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm kurulamaz,
Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir. Mahkemece, en eski tarihli ve 1980’li yıllara ait memleket haritaları ve hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman kadastrosu kesinleştiğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde; ormanlarda sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceğinden ve ormanlardan tapu ve zilyetlikle yer kazanılamayacağı göz önünde bulundurularak karar verilmesi gerekir. Dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tesbit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile kadastro tespitine itiraz davalarında, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile bir orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar, ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalıdır. Yapılacak keşifte, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı,taşınmazın ne kadar zamandır kullanılmadığı,kullanmama söz konusu ise bu durumun neden kaynaklandığı , maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı,bu kullanmama durumunun iradi terk anlamı taşıyıp taşımayacağı tartışılmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, komşu parsel kayıtları getirtilerek mahallinde uygulanmalı, dava konusu taşınmaz yönünü ne olarak okuduğu saptanmalıdır.3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra davacıların ve davalıların iddiaları ile birlikte toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacılar ve davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine 28.03.2013 günü oy birliği ile karar verildi.