YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/10681
KARAR NO : 2013/3354
KARAR TARİHİ : 28.03.2013

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R
Davacı … Yönetimi, 3402 sayılı Kanunun 4. maddesini değiştiren 5304 sayılı Kanunun 3. maddesi gereğince Köseler Köyünde yapılan ve kısmi olarak askıya çıkartılan orman kadastrosu sırasında dava dilekçesine ekli krokide taralı olarak gösterilen taşınmazların orman sınırları dışında bırakıldığını, oysa bu yerlerin orman sayılan yerlerden olduğunu ileri sürerek ve Hazineyi hasım göstermek suretiyle tesbitin iptali ve çekişmeli yerin orman niteliği ile Hazine adına tescilini istemiştir.
Mahkemece, dava konusu taşınmazın 106 ada 34 parsel altında 5186.84 m2 tarla niteliğinde belgesizden, temyize konu dava nedeniyle malik hanesi boş bırakılmak suretiyle tesbit tutanağının düzenlendiği, edinme sebebi sütununda … zilyetliğinde yer olduğundan söz edildiği belirlenmiş, bu kişinin mirasçıları davaya dahil edilmiştir.
Yapılan yargılama sonucunda Orman Yönetiminin davasının kabulüne, çekişmeli taşınmazın bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 2682.18 m2’lik bölümünün orman niteliğinde Hazine; (B) harfi ile gösterilen 2504.66 m2’lik bölümünün payları oranında dahili davalı mirasçıları adına tapuya tesciline, 6099 sayılı Kanunun 16. maddesi ile 3402 sayılı Kanuna eklenen 36/A madde gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına ve davacı vekili lehine vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre orman kadastrosu yapılmıştır.
Çekişmeli taşınmazla ilgili dava, kısmî ilân süresi içinde açılmış olduğundan malik hanesi boş olarak tesbit tutanağı düzenlenmiştir. Kadastro ekibince malik hanesi doldurulmuş dahi olsa bunun bir geçerliliği söz konusu değildir. 3402 sayılı Kanunun 30/2 maddesi gereğince bu hallerde kadastro hâkimi kendiliğinden gerekli gördüğü tüm delilleri toplayarak gerçek hak sahibini bulmak ve sicil oluşturmak zorunda olduğu gibi taşınmazın tamamı hakkında araştırma yapmak gerektiği de düşünülmelidir.
Mahkemece; raporu hükme esas alınan orman bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Taşınmazın tamamının eski tarihli belgelerde açık alanda kaldığı açıklanmış, hava fotoğrafı uygulanmadığı gibi hangi nedenle kısmen orman, kısmen sayılmayan yerlerden olduğuna karar verildiği de anlaşılamamıştır.
Açıklanan nedenlerle, komşu parsel tutanak ve dayanakları, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile dava tarihinden 10- 20 yıl öncesine ait olanları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal- renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; komşu parsel tutanakları da denetlenerek 6831 sayılı Kanunun 17/2 maddesi gereğince orman içi açıklığı olup olmadığı belirlenmeli; eylemli durumu üzerinde durulup varsa üzerindeki orman örtüsünün yoğunluğu, ağaçların yaşları ve alt flora ile toprak yapısı, eğim durumu incelenmeli, eylemli durumu ile eski tarihli belgelerdeki görünümü arasında çelişki olmasıhalinde ya da teknik bilirkişi raporları ile yerel bilirkişi, tesbit bilirkişileri ve tanık anlatımları arasında çelişki olması halinde bu yön bilirkişilere açıklattırılıp çelişki giderilmeli, kısmen orman olduğu saptandığı takdirde taşınmazın orman sayılan ve sayılmayan bölümleri belirlenip, orman sayılmayan bölüm yönünden zilyetlik koşulları da araştırılarak tüm deliller birlikte değerlendirilip, tesbit tutanağının malik hanesinin boş olduğu, taşınmazın tümünün davaya konu olduğu da düşünülerek tümü hakkında araştırma ve inceleme yapılıp oluşacak sonuç çerçevesinde taşınmazın tümü hakkında bir karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 28/03/2013 günü oy birliği ile karar verildi.