YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/6189
KARAR NO : 2011/9819
KARAR TARİHİ : 13.09.2011

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R

Davacı, yörede yapılan arazi kadastrosu sırasında … köyü 150 ada 4 ve 172 ada 2 parsel sayılı 1674,98 ve 4612 m² yüzölçümlü taşınmazların çalılık niteliğiyle Hazine adına tespit edilip tapuya tescil edildiğini yapılan işlemin hatalı olup taşınmazların tapusunun iptaliyle adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davanın kabulüne ve çekişmeli taşınmazların tapu kaydının iptaliyle davacı adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali ve tescile ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 13/10/1995 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.
Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. Keşifte dinlenen orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor, çekişmeli taşınmazların orman olup olmadığını ve hukuki durumunu belirlemeye yeterli ve kanaat verici değildir. Kadastro paftası ile orijinal tahdit haritası ve eski tarihli memleket haritası ölçekleri denkleştirilerek çakıştırılmadığı ve taşınmazın tahdit haritası ve memleket haritası üzerindeki konumu duraksamaya yer bırakmayacak şekilde gösterilmediğinden raporlar denetlenememektedir. Ayrıca davacı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanmış olmasına rağmen tesbit tarihinden 20 yıl öncesine ait memleket haritası ve hava fotoğrafları getirtilerek soyut içerikli mahalli bilirkişi ve tanık bayanları denetlenmemiş, mahalli bilirkişi ve tanık beyanları ile tutanak bilirkişi beyanları arasında çelişki oluşmasına rağmen tesbit bilirkişileri tanık sıfatıyla taşınmaz başında dinlenmemişlerdir.
Eksik araştırma ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.
Kural olarak bir yerde, 4785 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu varsa o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığının kesinleşen orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenecektir.
Ne var ki; çekişmeli taşınmazlar çalılık niteliğiyle tapuda kayıtlı olup davacı zilyetliğe dayandığından, dava konusu taşınmazların yalnızca kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalması yeterli olmayıp zilyetlikle kazanılması koşullarının bulunup bulunmadığının ve ayrıca 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış orman olup olmadıklarının da araştırılması gerekir.
Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru ve ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Yasasına göre orman kadastrosu ve aynı yasanın 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazların orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanması, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınması, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmesi, taşınmazların kesinleşen tahdit haritası dışında kaldığının tespiti halinde bu kez, eski tarihli ve tesbit tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası, hava fotoğrafları,amenajman planı ve fotogremetri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftası, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmesi; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmesi; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmesi; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmesi; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; imar ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulması, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenip; taşınmazların öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmesi, yerel bilirkişinin imar ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanması, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği taktirde 3402 sayılı Yasanın 30/1. maddesi gereğince tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılması; 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı yanında,(mirasbırakanı) yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA 13/09/2011 günü oybirliği ile karar verildi.