YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/6289
KARAR NO : 2012/8554
KARAR TARİHİ : 05.06.2012

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine ile davalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R
Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 16.11.2009 tarih ve 2009/15714-16798 sayılı bozma kararında özetle: “Yargıcın dava konusu şeyi inceleyerek onun hakkında bütün duygularıyla bilgi edinmesi olarak tanımlanabilen keşif; taşınmazlarla ilgili davalarda, dava konusunun yerinde görülüp incelenmesi biçiminde gerçekleşir (H.Y.U.Y.m. 363 vd.). Keşfe gidilebilmesi için mahkemenin bu konuda bir ara kararı oluşturması zorunludur. Bu kararda keşif giderlerinin, keşif giderini yatıracak tarafın ve bunun için gerekli önel ve kesin önelin avukatla kendini temsil ettirmeyen taraf keşif istemişse, kesin önel içerisinde giderleri yatırmamanın sonuçlarının açıklıkla anlatılması; tanık dinlenip, bilirkişi incelemesi yapılacak ise, bu hususun ve keşif günü ile saatinin belirtilmesi; bunun doğal sonucu olarak; hakim, katip ve götürülecekse mübaşir için yol tazminatının (492 sayılı Harçlar Yasası m. 34); keşif isteyen taraftan keşif aracını bizzat sağlaması istenemeyeceğinden; mahkeme, yapacağı işe, süresine ve gideceği yere göre gerekli gördüğü aracı kendisi belirleyip, temin edeceğinden, araç için ödenecek para miktarının; keşifte dinlenecek bilirkişi ve tanıkların isimlerinin ve ücretlerinin; bilirkişi ve tanıklarla, gerekiyorsa taraflara keşif gününün haber verilebilmesi için gönderilecek davetiye giderlerinin gösterilmesi yanında; yatırılacak avansın tutarı ile yatıracak tarafın ekonomik gücü, keşif tarihi ve tebligatların ulaşması için geçecek süre gözetilerek keşif gününden önceye rastlayan bir tarihin belirlenmesi ve bunda Tebligat Yasası ile Tebligat Tüzüğünün gözönünde tutulması zorunludur.
Anılan hususları kapsamayan ve belirlenecek bir miktarın keşif gününe kadar yatırılması biçiminde kurulacak ara kararı ve buna dayalı olarak verilecek önel ve kesin önelin uygulamada H.Y.U.Y. m.414, 163 açısında bir sonuç doğurması olanağı bulunmamaktadır (H.G.K. 26.02.1975 tarih ve 1972/1-1273 E. 1975/258 K; H.G.K. 18.02.1983 tarih ve 1980/1-1284 E. 1983/141 K. H.G.K. 30.12.1992 tarih ve 1992/16-666 E., 1992/769 K.; 20.H.D. 14.12.1992 tarih ve 1992/16198-7040).
Öte yandan, bu koşulların tam olarak yerine getirilmemesi, keşif giderlerine itiraz hakkı olan gider yükümlüsünün bu hakkını kullanmasına da engel oluşturur.
Kadastro mahkemelerinde belirtilen genel hükümler, 3402 sayılı Kadastro Yasasının 29’ncı maddesi kıyas yoluyla, aynı yasanın 36’ncı maddesine göre işlem yapılması hallerinde de aynen uygulanır.
Yukarıda açıklanan yasa ve yerleşmiş Yargıtay uygulamasına aykırı olarak kurulan ara kararları sonucu verilen önel ve kesin önele dayanılarak, keşif giderlerinin yasal sürede yatırılmadığından söz edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması bozma nedenidir. Ayrıca çekişmeli taşınmazların 6831 sayılı Yasanın 17. maddesi anlamında orman içi açıklık olup olmadığının da araştırılarak oluşacak sonuca göre hüküm kurulması”gereğine değinilmiştir.
2012/6289-8554
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulü ile 106 ada 2 ve 107 ada 1 parsellerin orman vasfı ile hazine adına, 104 ada 1 ve 1/3 ada 8 parsellerin tespit gibi davalı adına tesciline karar verilmiş: hüküm davacı Hazine ile davalı … tarafından temyiz edilmiştir.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve çekişmeli 106 ada 2 ve 107 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar, komşu 106 ada 1 ve 3, 130 ada 1, 108 ada 1, 2 ve 3 parsellerle birlikte kadastro paftası ve orman kadastro haritasındaki konumuna göre, 6831 sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi kapsamında dört tarafı orman ile çevrili orman içi açıklık konumunda bulunduğu, H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün ve 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün ve 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararlarında da açıklandığı gibi bu tür yerler kesinleşen orman kadastrosu dışında kalsa bile zilyetlikle kazanılamayacağından, özel mülk olarak tapuya tescil edilemeyeceği, Hazine tarafından her zaman taşınmazın orman olarak orman genel müdürlüğüne tahsis edilebileceği yada 6831 sayılı Yasanın 4999 sayılı Yasa ile değişik 7. maddesi gereğince orman sınırları içine alınabileceği ve uzman orman bilirkişi tarafından kesinleşmiş orman tahdit haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan uygulama ve araştırmada çekişmeli 103 ada 8 ve 104 ada 1 parsel sayılı taşınmazların orman tahdidi dışında kalan yerlerden olduğu, davacı Hazine tarafından … köyünde 2/B maddesi gereğince orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin tescilinin istendiği ve talep sonucunda tahdit dosyasında mevcut orman sayılmayan alanların da 2/B maddesi kapsamında değerlendirilerek zuhulen zabit kaydının Gürsü köyü için 20.02.2001 tarih ve 24 sırada kayıtlı tapu kaydı ile Hazine adına 2/B maddesi ile orman sınırları dışına çıkarılan yerlerden olduğu belirtilmek sureti ile tescilinin yapıldığı, iş bu zabıt kaydının 2/B maddesi ile ilgisinin bulunmadığı taşınmazların orman sınırları dışında ziraat alanı olarak bırakılan kısımda kaldığı ve hazinenin dayandığı tapu kaydının yolsuz olarak oluştuğu gözetilerek yazılı şekilde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesinin “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu ve kuruluşları tarafından kayıt lehdarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderine hükmolunmaz” ve yine 6099 sayılı Yasanın 17. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen geçici 11. maddesinin “Bu Kanununun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekalet ücreti dahil yargılama giderleri içinde uygulanır” hükümleri uyarınca çekişmeli taşınmazın tapu maliki olan davalı aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderlerine hükmedilemeyeceğinden davalı aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değil ise de, bu husus, hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple, hükmün 6. bendinin kaldırılarak, bunun yerine “19.01.2011 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasayla 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A ve geçici 11. maddeleri uyarınca, davacı Hazine tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına ve Hazine yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesinin göndermesiyle H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu
2012/6289-8554
şekliyle ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince davalıdan onama harcı alınmasına yer olmadığına ve yatırdığı peşin temyiz harcının istek halinde iadesine, Hazineden harç alınmasına yer olmadığına 05/06/2012 günü oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI
Kadastro sırasında, Denizli ili, Çameli ilçesi, … köyü 107 ada 1, 106 ada 2, 104 ada 1, 103 ada 8 parsel sayılı taşınmazlar, belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak davalı adına tespit edilmiş, davacı Hazine, bu dosya ile birleştirilen dört ayrı davada taşınmazların Hazine adına 20.02.2001 tarih 24, 25 ve 26 sırada kayıtlı tapu kayıtları kapsamında kaldığı ve davalı adına zilyetlik dayanak gösterilerek yapılan tespitin yasaya aykırı olduğu iddiası ile dava açmıştır.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tespit tarihinden önce yapılan ve 11.03.1999 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve 11.09.1998 tarihinde ilan edilen orman kadastro harita ve tutanaklarına göre, çekişmeli taşınmazların, köy toplu tarım arazisi içinde orman sayılmayan yer olarak orman sınırları dışında bırakıldığı ve tahdidin kesinleştiği, Orman Yönetiminin kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması içinde kalan taşınmazların tescili konusunda tapu sicil müdürlüğüne yazdığı yazıya dayanılarak çekişmeli taşınmazın ve etrafının 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi uygulaması ile Hazine lehine orman sınırları dışına çıkarıldığı düşüncesi ile yanlışlıkla yukarıda tarih ve numaradaki tapulara tescil edildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece çekişmeli parsellerin orman ve 2/B madde kapsamında kalıp kalmadığının tespiti için mahallinde keşif yapılmasına karar verilmiş, verilen kesin mehile rağmen hazine tarafından keşif masrafları yatırılmadığından davanın sübut bulmaması nedeniyle reddine ve dava konusu taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiştir.
Davacı hazine tarafından temyiz olunan karar, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2009/15714 ve 16798 Esas ve Karar numaralı ilamı ile mahkemece keşif masrafları için verilen mehilin usule uygun olmadığı ve ayrıca dava konusu taşınmazların orman içi açıklık olup olmadığının da araştırılması gerektiği gerekçeleriyle bozulmuştur.
Bozma sonrasında yapılan keşifte tüm bilirkişi ve tanıklar dava konusu yerlerin kadim tarım arazisi olduğunu beyan etmişler, ziraatçı ve ormancı bilirkişiler ise kesinleşmiş orman tahdidi dışına olmakla beraber memleket haritasında kısmen yeşil alanda kalan 104 ada 1 parsel dışındaki dava konusu yerlerin tamamının orman ve orman içi açıklığı niteliğini taşımayan, memleket haritasında beyaz renkli açık alanda kalan, kuru tarım yapılmaya elverişli ziraat arazileri olduğunu beyan etmişlerdir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüyle davacı hazinenin dayandığı tapu kaydının yasal dayanaktan yoksun olduğu ancak dava konusu taşınmazlardan 106 ada 2 ve 107 ada 1 sayılı parsellerin orman parseli ile çevrili olduğundan orman içi açıklığı olduğundan bahisle davalı adına yapılan tespitin iptali ile orman niteliği ile diğer parsellerin tespit gibi tesciline karar verilmiştir.
2012/6289-8554
Karar, davalı tarafından dava konusu106 ada 2 ve 107 ada 1 sayılı parsellerin orman ve orman içi açıklık olmadığı gerekçesiyle; davacı hazine tarafından ise dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarında bulunan tarla vasfıyla Hazine adına tespit ve tescile karar verilmesi gerekçesiyle temyiz olunmuştur.
Davacı hazine dava konusu taşınmazın davalı adına tespitinin iptalini talep ettiği dava dilekçesinde dayandığı tapu kaydı 2/B’ye dayalı bir tapu kaydıdır bu nedenle öncelikle dava konusu taşınmaz hakkında 26.04.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6292 sayılı Orman Köylülerinin kalkınmalarının Desteklenmesi ve Hazine adına Orman Sınırları Dışına Çıkarılan Yerlerin Değerlendirilmesi ile Hazineye Ait Tarım Arazilerinin Satışı Hakkındaki Kanun hükümleri uyarınca dava konusu taşınmazın niteliği ve durumuna göre görülmekte olan davaya etkisinin değerlendirilmek üzere karar usulden bozulmalıdır.
Kaldı ki; dosya esas yönünden incelendiğinde de davacı Hazinenin dava konusu yerin orman olduğuna yönelik bir talep ve iddiasının bulunmadığı görülmektedir. Alınan bilirkişi raporu ve ek raporlardan bu yerin 11.03.1999 tarihinde kesinleşmiş orman tahdidi dışında kaldığı gibi dava konusu yerlerin orman içi açıklık da olmadığı, aksine kadim tarım arazisi olduğu etrafında da başka kişi parsellerinin bulunduğu ve yollarla da çevrili olduğu, kararın dosya kapsamında bulunan tanık ve bilirkişi beyanlarıyla da örtüşmediği anlaşılmaktadır.
6831 sayılı Orman Kanunun uygulanmasını göstermek amacıyla çıkarılan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 26. maddesinde devlet ormanı olarak sınırlandırılacak yerler belirlenirken a bendinde orman içi açıklık tanımlanmıştır. Buna göre, orman içindeki kültür arazileri dışında, 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıklar, orman içi açıklık olarak nitelenmiş ve bir yerin orman içi açıklık sayılması için kültür arazisi olmaması ön koşul olarak konulmuştur.
Bilindiği üzere; ülkemiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince mülkiyet hakkını ihlâlden sık sık mahkûm olmaktadır. Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası anlaşmalarla, kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletler arası anlaşma hükümlerinin esas alınması gerekir. Bu bağlamda uygulamakla yükümlü olduğumuz AİHS’nin 1 nolu protokolünün 1. maddesine göre “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” Bu ilke gözetilmeksizin, yönetmelikteki sınırlandırmaya da bakılmaksızın 17/2. maddede belirtilen orman içi açıklığın kişilerin kadim tarım arazilerini kapsayacak şekilde geniş olarak yorumlanması, evrensel hukuk ilkelerine uygun değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı hazinenin 2/B tapusuna dayalı davasında verilen kararın, 6292 sayılı Kanun uyarınca değerlendirme yapılmak üzere usulden; dava konusu taşınmazların orman ve orman içi açıklık olmaması ve buna yönelik herhangi bir dava ve talebin de bulunmaması nedeniyle de 106 ada 2 ve 107 ada 1 sayılı parseller açısından esastan BOZULMASI gerektiği kanaatinde olduğumdan, hükmün onanması şeklindeki sayın çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum.