YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/9180
KARAR NO : 2012/2815
KARAR TARİHİ : 27.02.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı ve geçerli sebep olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, İkitelli Şubesinde kurumsal ve ticari bankacılık servisinde yönetmen olarak görev yapan davacıya iş takibi konusundaki verimsizliği ve bankacılık pazarlama bilgisinin yetersizliği sebebiyle 02.11.2008 tarihinde ağır kınama cezası verildiğini, 2009 yılında görevlerini tam olarak yerine getirmediğinden uyarı formu düzenlendiğini, durumunu düzeltmemesi üzerine 04.01.2010 tarihi itibarı ile Kartal Operasyon Merkezinde muhasebe, KYS ve raporlama projelerinde görevlendirildiğini, davacının yeni işyerinde sadece iki işgünü görev yaptığını, 06.01.2010-22.03.2010 tarihleri arasında 11 kez olmak üzere toplam 75 gün rapor aldığını, 04.03.2010 tarihinde performansının gözlemlenmesi için kadro ve ihtiyaç durumuna göre beş şubeden birini seçmesinin önerildiğini, tercihte bulunmaması üzerine iş sözleşmesinin 1. maddesindeki nakil yetkisine dayanılarak Kütahya Şubesi kurumsal ve ticari bankacılık satış biriminde ticari pazarlama yönetmeni sıfatı ile çalışmak üzere naklinin yapıldığını, buradaki görevine gitmemesi sebebiyle müstafi sayıldığını ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının ağır kınama cezası alması ve uyarılmasına rağmen davalı şirketin iş sözleşmesinin feshinden önce davacının verimini artırmaya yönelik herhangi bir eğitim verdiği yönünde dosyaya herhangi bir delil sunamadığı, davacının müşteri kazandırma yönünde zorunlu bir görevinin olmadığı, bankanın fesih işlemini ölçülü ve tutarlı bir şekilde uygulamadığı, fesih işleminin geçerli sebeplere dayanmadığı ve bunun sonucu olarak da feshin son çare ilkesine riayet edilmediği gerekçesiyle feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilmiştir.Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
İş sözleşmesi veya sözleşmenin eki niteliğindeki personel yönetmeliğinde, işverene iş ve işyeri değiştirmede nakil yetkisi tanınmış ise, bu hüküm geçerlidir. İşverenin sözleşmedeki bu nakil yetkisini kullanması halinde, değişiklik işverenin yönetim hakkı kapsamındadır. Bu hak kötüye kullanılmadığı takdirde değişiklik kural olarak geçerli kabul edilmelidir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli sebebe dayanan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Geçerli sebep işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.
Dosya içeriğine göre davalı bankanın İkitelli Şubesinde kurumsal ve ticari bankacılık servisinde yönetmen olarak görev yapan davacıya 2008 yılında verimsizliği ve yetersizliği sebebiyle ağır kınama cezası verilmiş, 03.08.2009 tarihinde görevlerini tam olarak yerine getirmediği iddiası ile uyarı formu düzenlenmiş, 04.01.2010 tarihi itibarı ile Kartal Operasyon Merkezinde görevlendirilmiş, durumunu düzeltmede isteksiz davrandığı gerekçesiyle 23.03.2010 tarihinde performansının gözlemlenmesi için bankanın kadro ihtiyaç durumuna göre Kütahya Şubesine nakline karar verilmiş, davacı buradaki görevine gitmemiştir. Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 1. maddesinde, davacı işçinin mesleğinin ve bankacılığın icrası ile ilgili kendisine verilen bütün işleri kurumun göstereceği yerlerde yürürlükteki yönetmelik, genelge ve verilecek emirlere uygun olarak yapmayı taahhüt ettiğine dair hüküm bulunmaktadır. İşverene nakil yetkisi veren sözleşme hükümleri geçerlidir.
Somut olayda davalı, davacının davranışlarına dayanarak geçerli sebeple iş sözleşmesindeki nakil yetkisini kullanıp davacıyı başka bir işyerinde görevlendirmiştir. Davacı, davalı işverenin bu yetkisini kötüye kullandığını iddia edip somut delillerle ispatlayamamıştır. Bu durumda yeni görevine gitmeyip işe başlamamakta ısrar eden davacının iş sözleşmesinin feshinde haklı sebebin varlığının kabulü gerekir. Bu durumda davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca hükmün bozularak ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1- Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davanın REDDİNE,
3- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 50,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 27.02.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Somut Olayda, davalı bankanın İkitelli şubesinde Ticari Pazarlama Yönetmeni olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, verimsizliği ve aldığı raporlar nedeniyle performansının gözlenmesi için önerilen beş şubeden birini seçmemesi üzerine sözleşmenin 1. maddesinde belirtilen nakil yetkisine dayanılarak atandığı Kütahya şubesi kurumsal ve ticari bankacılık satış biriminde ticari pazarlama yönetmenliği görevine gitmemesi nedeniyle müstafi sayıldığı gerekçesi ile iş ilişkisine son verildiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 1. maddesinde işçinin mesleğinin ve bankacılığın icrası ile ilgili kendisine verilen işleri kurumun göstereceği yerlerde yapmayı taahhüt ettiğine dair hüküm bulunmaktadır.
Davacının 2004 yılında ikitelli çalışmaya başladığı, 04.01.2010 tarihinde Operasyon merkezinde muhasebe, KYS ve raporlama projelerinde çalışmak üzere Kartal şubesine nakledildiği, davacının aynı gün Kartal şubesinde çalışmaya başladığı ancak toplam 48 gün rapor kullanması üzerine daha önce performans düşüklüğü nedeniyle uyarıldığı da belirtilmek suretiyle Aksaray, Konya, Isparta ve Kütahya illerinden birini tercih etmesi, istenmiştir. Davacı buna karşı verdiği cevapta 68-71 yaşındaki anne ve babası ile birlikte kaldığını, annesinin diyabet, kollestrol ve tansiyon hastası olduğunu, yanında bulunmasının zorunlu olduğunu, belirtilen yerlere gidemeyeceğini, 3 gün içinde İkitelli ya da Avrupa yakasında bir şubeye nakledilmesini, aksi halde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/2. maddesi uyarınca derhal fesih hakkını kullanacağını bildirmiş ve kıdem tazminatı ile diğer haklarının ödenmesini istemiştir. Davacıya 23.03.2010 tarihli e-mail ile görev yerinin Kütahya olduğu ve orada ticari pazarlama yönetmeni olarak çalışmaya başlaması gerektiği, orada 3 gün içinde işe başlamasa istifa etmiş sayılacağı bildirilmiştir. Davacı bu yazıya karşı gönderdiği ihtarnamede davalının amacının görev değişikliği değil, istifaya zorlamak olduğunu ifade etmiştir.
Mahkemece davacıya verimini artırmaya yönelik işverence herhangi bir eğitim verilmediği, davacının müşteri kazandırma yönünde bir görevinin zorunlu olmadığı, feshin ölçülülük ilkesi ile bağdaşmadığı, feshin son çare olması ilkesinin göz önünde bulundurulmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı Kanun’un 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır. Buna göre, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanır.
4857 sayılı Kanun’un 22. maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, Ünal, İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12).
4857 sayılı Kanun’da sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmanın yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22. maddenin birinci fıkrası hükmü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularını esaslı tarzda değiştirebilecektir.
4857 sayılı Kanun Tasarısının 22. maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22. maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM’de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22. maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır.
4857 sayılı Kanun’un 22/1. madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.
Somut olayda, davalı bankada performans ölçümü konusunda objektif bir değerlendirme sisteminin varlığı kanıtlanmamıştır. Buna rağmen şubeye yeni müşteri kazandırmadığı ve bankacılık bilgisinin yetersizliğinden söz edilerek 02.11.2008 tarihinde ağır kınama, yine performans düşüklüğü gerekçesi ile 03.08.2009 tarihinde uyarı cezası verilmesi, bir süre sonra 04.01.2010 tarihinde Kartal, 23.03.2010 tarihinde ise Kütahya şubesinde sürekli olarak görevlendirilmesi ölçülülük ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Bir an için sözleşmedeki nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilse bile nakil yetkisinin iyiniyet kurallarına uygun kullanılmadığı açıktır. Buna göre iş sözleşmesinin işverence geçerli neden olmadan feshedildiğinin kabulü gerekir.
Kaldı ki, davacı yapılan nakil işlemini kabul etmediğini, önceki işyerine ya da çalışma koşullarını esaslı tarzda değiştirmeyecek olan Avrupa yakasındaki herhangi bir işyerine nakledilmesini, aksi halde iş sözleşmesini 4857 sayılı Kanun’un 24/II. maddesi gereğince feshedeceğini belirttiğine ve işverence de bu durumda iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedilmiş sayılacağı kabul edildiğine göre hiç olmasa sözleşmenin işçi tarafından haklı nedenle feshedilmiş olduğunun kabulü ile kıdem tazminatına kavuşma olanağının sağlanması gerekirdi.
Görüldüğü gibi 4857 sayılı Kanun’un 22. maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını doğurmak suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir.Yukarıda belirttiğim nedenlerle sözleşmede belirtilen nakil hakkının saklı tutulmasına dair kayıt geçersiz olduğundan; işverence çalışma koşullarında davacı aleyhine yapılan değişikliğin geçerli nedene dayandığı ya da fesih için başka bir geçerli nedenin varlığı kanıtlanmadığından feshin geçersizliğine ilişkin mahkeme kararının onanması gerektiği kanaati ile kararın bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.