YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/944
KARAR NO : 2012/18270
KARAR TARİHİ : 14.09.2012
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2 bendinin d ve g fıkraları uyarınca 06/09/2009 tarihi itibarı ile bildirimsiz olarak feshedildiğini, 4857 sayılı Kanun’un 25/2 fıkrasının g bendinin uygulanabilmesi için biri devamsızlığın süresi, diğeri sebebi olmak üzere her iki koşulun birlikte gerçekleşmiş olması gerektiğini, bu sebeple bildirimsiz fesih hakkının doğmadığını, yine ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık iddialarının da doğru olmadığını, fesih bildiriminde açıkça sebep gösterilmeden sadece madde fıkraları yazılarak yapılan feshin geçersiz oldugunu … sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili, iş sözleşmesinin haklı sebeplerle feshedildiğini … sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, iş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayandığının davalı işveren tarafından kanıtlanamadığı, davacının hangi davranışları sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğinin fesih bildiriminde açıkça belirtilmemesi suretiyle fesih bildiriminin de usulüne uygun olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında davacının altı aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı,fesih tarihi itibariyle işyerinde otuz işçi çalışıp çalışmadığı ve dolayısıyla iş güvencesi hükümleri kapsamına girip girmediği uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanağı 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesidir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümleri kapsamına girmek için en az altı aylık kıdeme sahip olmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre altı aylık süre aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süre birleştirilerek hesaplanır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasına göre altı aylık kıdemin hesaplanmasında aynı Kanun’un 66. maddesindeki süreler dikkate alınır. Altı aylık kıdem şartını öngören hüküm nispi emredici olduğundan, daha az kıdem şartını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.
Altı aylık kıdem işçinin fiilen çalışmaya başladığı tarih ile fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih arasında geçen süreye göre belirlenir.
Somut olayda, davacının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davalı işyerinde 01.07.2008-30.09.2008 tarihleri arasında 90 gün, 25.07.2009-30.09.2009 tarihleri arasında arası 67 gün olmak üzere 157 gün bar şefi olarak çalıştığı, fesih bildiriminin 06.09.2009 tarihinde yapıldığı, Sosyal Güvenlik Kurumuna işten çıkış tarihinin 30.09.2009 tarihine kadar yapıldığı, iş sözleşmesinin 06.09.2009 tarihli fesih bildirimi ile, 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 2. bendindeki ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri başlıklı d ve g maddelerince işverence feshedildiği, işyerinde fesih tarihi itibariyle kaç işçi çalıştığının araştırılmadığı anlaşılmıştır.
Mahkemece, işe iade davasının önkoşullarından, işçinin fesih tarihi itibariyle altı aylık kıdem şartının bulunması gerektiği şartı yönünden, taraflardan varsa diğer delilleri toplanarak ve tüm dosya içeriği yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak davacının altı aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde tesbit edilerek davacının en az altı aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı belirlenmeden karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
Öte yandan, fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle, davalı işyerinde, konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılarak, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısının bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirleneceği gözetilerek, belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınarak otuz işçi sayısının var olup olmadığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde re’sen araştırılarak tesbit edilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.09.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.