YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/4871
KARAR NO : 2022/8720
KARAR TARİHİ : 06.12.2022

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 11. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 19.06.2018 tarih ve 2016/798 E. – 2018/669 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi’nce verilen 06.05.2021 tarih ve 2018/1873 E. – 2021/592 K. sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin İzmir Büyükşehir Belediyesi Alt Yapı Hizmetleri Dairesi Başkanlığının heyelan bölgesi ağaçlandırma alanı çevresinde Galvanizli Kafes Tel Örgü Yapılması işini üstlendiğini, davalı sigortanın 14.01.2014-24.04.2014 tarihleri arasında inşaatın tüm risklerini sigorta teminatı altına aldığını, 13.04.2014, 21.04.2014 ve 19.05.2014 tarihlerinde 81.273,70 TL hasar oluştuğunu, hasar bedelinin ödenmesi için davalıya başvurulduğunu, davalının geçici kabulden sonra hasar oluştuğu gerekçesiyle tazminat taleplerini redettiğini, ancak geçici kabul tarihinin 28.05.2014 olduğu için hasarın teminat kapsamında kaldığını ileri sürerek, 81.273,70 TL’nin yasal faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, ekspertiz raporunda sigortalı kıymetlere, tel örgü ve direk imalatlara kimliği belirsiz kişi/kişilerce ve/veya çevre halkı tarafından kötü niyetli olarak zarar verilmesi (kırılması, sökülmesi ve deformasyon) sonucu söz konusu hasarların meydana gelmiş olabileceğinin belirtildiğini, poliçenin “Munich Re 004-c” maddesine göre kötü niyetli hareketlerin teminat dışı bırakıldığını, geçici kabul tutanağına göre 11.04.2014 tarihinde geçici kabul yapıldığını, hasar bu tarihten sonra meydana geldiği için teminat dışı kaldığını, ekspertiz raporunda muafiyet sonrası toplam zararın 22.042,20 TL olarak belirlendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, davaya konu poliçenin teminat dışında kalan haller başlıklı III. maddesinde “grev, lokavt, kargaşalık, halk hareketleri, kötü niyetli hareketler ve bunların gerektirdiği askeri ve inzibati hareketler ile hırsızlık ve hırsızlığa teşebbüs” gibi hallerin sayıldığı, hasarın mala zarar verme, hırsızlığa teşebbüs kapsamında gerçekleştiği, bu nedenle söz konusu hasarın poliçenin teminat kapsamı dışında kaldığı, bu haliyle davacının davalı … ile aralarında akdetmiş olduğu inşaat tüm riskler sigorta poliçesine dayanarak hasarın tazminini talep etmesinin yerinde ve yasal olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
İstinaf Mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, inşaat sigortası sadece esas inşaat süresi için koruma sağladığından bu süreden sonra da sorumluluğu devam eden müteahhidin bakım devresi için de sigortacı ile anlaşması ve ek prim ödemesi gerektiği, inşaat sigortalarındaki bakım devresinde sigortacı açısından riskin azaldığı, bu devrede poliçe all risk özelliğinden çıktığından, sadece eksikliklerin tamamlanması sırasında ve genellikle bu faaliyetlerle sınırlı olarak müteahhit tarafından gerçekleştirilen zarar ve hasarlar güvence altına alındığı, bu nedenle bakım devresinde meydana gelen ziya ve hasarların teminata dahil sayılabilmesi için müteahhidin sorumluluğunda olan bir sebepten kaynaklanması gerektiği, doğal afetler, yangın, hırsızlık gibi nedenlerden kaynaklanan ziya ve hasarların sorumluluğu da müteahhide ait olmakla beraber eksiklerin giderilmesi faaliyetleri ile ilgili olmadığından bakım devresi teminatı dışında kaldığı, bu tür riskler için müteahhidin işletme sigortası yaptırması gerektiği (Yrd. Doç. Dr Ali Ayli İnşaat Bütün Riskler Sigortasında Riziko Ankara 2012 s 149-150). (Dairemizin 19.02.2019 tarih 2019/467 E, 2019/1328 K sayılı kararı), davacı vekilinin, davalı nezdinde inşaat all risk poliçesiyle sigortalı şantiyede tel, direk, duvar vs gibi imalatlara zarar verilmesi nedeniyle tazminat isteminde bulunduğu, İnşaat Sigortası Genel Şartlarının A.3/f bendinde inşaat bitim veya geçici kabulunden sonra başlayan bakım devresinin ek sözleşmeyle teminat kapsamına alınabileceği, “İnşaat Sigortası Genel Şartları(Bütün Riskler) Bakım Devresi Klozu” başlığı altında da “III. Teminat Dışında Kalan Haller” “c” bendinde bakım devresinde “kötü niyetli hareketler nedeniyle doğacak zararların” teminat dışı kaldığının belirtiltidiği, poliçede de genel şartlara uygun olarak “MUNICH RE 004” klozu ile 18 ay süreyle bakım devresi teminatı verildiği, ne var ki bakım evresinde kötü niyetli hareketlerin teminat dışı bırakıldığı, sigortalı şantijedeki tel, direk, duvar vs. gibi imalatlara üçüncü kişiler tarafından zarar verildiği iddiasıyla mala zarar verme suçundan faillerin tespiti amacıyla daimi arama kararı verildiği, ekspertiz raporunun bu kapsamda düzenlendiği ve dava konusu tel, direk ve betonlara üçüncü kişilerce zarar verildiği hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, dosyadaki ihale belgelerine göre geçici kabul itibar tarihi 11.04.2014 olduğundan dava konusu 13.04.2014, 21.04.2014 ve 19.05.2014 tarihleri arasındaki hasarın bakım evresinde gerçekleştiği ve kötü niyetli hareketler kapsamında kalan hasarın teminat dışı olduğu, her ne kadar davacı vekili geçici kabul tarihinin onay tarihi olan 28.05.2014 olduğunu savunmakta ise de geçici kabulün onaylanması idari bir işlem olup itibar tarihinde geçici kabulün gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerektiği, böylelikle geçici kabul öncesinde tüm riskler teminat altında iken bakım evresinde üçüncü kişilerin zarar vermesiyle gerçekleşen hasarlar teminat dışında kaldığından davanın reddine karar verilmesi yerinde olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dava, inşaat all risk poliçesi nedeniyle tazminat istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf dilekçesinde, mahkemenin davalının sunduğu bir delil olmadan sadece beyana dayalı olarak karar verdiğini, özellikle davalının ilk başvurusunun geçici kabulden sonra meydana gelen zararlardan oluştuğu gerekçesiyle reddedildiğini, red cevabının mahkemenin red kararına gerekçe olan poliçe kapsamı ile ilgili olmadığını ve ispatlanmış bir halk hareketi veya hırsızlık bulunmadığından bahsedilerek kararının eksik incelemeyle verildiği iddia edilmiştir. Bölge adliye mahkemesince bu yöne ilişkin istinaf sebepleri benimsenerek yapılan inceleme sonucunda uyuşmazlığa konu hasarın ihale belgelerine göre geçici kabul itibar tarihi 11.04.2014 olduğundan dava konusu 13.04.2014, 21.04.2014 ve 19.05.2014 tarihleri arasındaki hasarın bakım evresinde gerçekleştiği ve kötü niyetli hareketler kapsamında kalan hasarın teminat dışı olduğu, her ne kadar davacı vekili geçici kabul tarihinin onay tarihi olan 28.05.2014 olduğunu savunmakta ise de geçici kabulün onaylanmasının idari bir işlem olması nedeniyle itibar tarihinde geçici kabulün gerçekleştiğinin kabulu gerektiği gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin davanın reddi yönündeki kararında isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 356/2. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
6100 sayılı HMK’nın karar tarihinde yürürlükte olan 353/1-b-1 maddesi uyarınca yargılamada eksiklik bulunmadığının ve kanunun olaya uygulanmasında hata edilmediğinin anlaşılması halinde istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi gerekir. Başka bir anlatımla, yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılması halinde ve bu hale münhasır olarak başvurunun esastan reddine karar verilmesi gereklidir. Ancak Bölge Adliye Mahkemesince yukarıda da açıklandığı üzere yargılamada eksiklik görülerek dava konusu uyuşmazlık üzerinde yeniden bir inceleme yapılarak farklı gerekçeye dayalı olarak davanın reddine karar verilmesi durumunda HMK’nın 353/1-b-3. maddesi gereğince esastan yeni bir karar verilmesi gerekmektedir. Aksi halde, incelenen kararda olduğu gibi, ilk derece mahkemesinin kararından tamamen farklı gerekçeye dayalı ve yargılama eksikliğinin giderildiğine değinilirken, diğer yandan da ancak ilk derece yargılamasında usul ve yasaya hiçbir aykırılık bulunmayan hallerde verilmesi gereken istinaf başvurusunun esastan reddi biçimindeki hüküm fıkrası arasında çelişki oluşacağı açık olup bu gibi bir durum ise kanuna açık aykırılık nedeniyle re’sen bozma nedeni teşkil eder niteliktedir. 22.07.2020 tarih 7251 sayılı Kanun’un 36. maddesiyle değişik HMK’nın 356. maddesine eklenen ve yayım tarihinde yürürlüğe giren 2. fıkranın da yukarıda belirtilen hallerden farklı bir değerlendirme yapılmasını gerektirir nitelikte değildir. Nitekim, bilindiği ve HMK’nın 354. maddesinde ve özellikle bu maddenin gerekçesinde değinildiği üzere, Bölge Adliye Mahkemelerince yapılacak incelemenin biri denetim açısından, diğeri ise dava konusu uyuşmazlık bakımından olmak üzere iki yönü bulunmaktadır. Ayrıntıya girilmeden ifade edilecek olursa, Bölge Adliye Mahkemesince dava konusu uyuşmazlık üzerinde yeniden bir inceleme yapılması halinde, 356/2. maddede değinilen ve verilmesi öngörülen gerekli karar, “yeniden esas hakkında bir karar” olmak durumundadır. Tüm bu nedenlerle, HMK m. 356/2 kapsamında istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın öncelikle bu nedenle ve HMK’nın 369/1. ve 371. maddeleri uyarınca bozulması gerekmiştir.
2- Bozma sebep ve şekline göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının re’sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, HMK’nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 06/12/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, inşaat all risk poliçesi nedeniyle tazminat istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacının istinaf kanun yoluna müracaatı üzerine yeniden inceleme yapan Bölge Adliye mahkemesi, neticede itirazların yersiz olduğu kanaatine vararak gerekçe değiştirmek suretiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.
Sayın çoğunlukla aramdaki görüş ayrılığı, Bölge Adliye Mahkemesinin bir takım ek deliller topladıktan sonra, ilk derece mahkemesiyle aynı sonuca varması halinde yeni hüküm kurmasının zorunlu olup olmadığı, başka bir deyişle esastan ret kararı verip veremeyeceği hususundan kaynaklanmaktadır. Konuyu değerlendirmeye geçmeden evvel HMK’nun konuya dair hükümlerine ve özellikle 22.07.2020 tarihli değişikliğe göz atmakta fayda bulunmaktadır.
HMK’daki konuya dair düzenleme:
Duruşma yapılması ve karar verilmesi (2)
MADDE 356- (1) 353 üncü maddede belirtilen hâller dışında inceleme, duruşmalı olarak yapılır. Bu durumda duruşma günü taraflara tebliğ edilir.
Şeklinde iken, 22.07.2020 gün ve 7251 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonucunda aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
(2) (Ek:22/7/2020-7251/36 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddetmek veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurmak dâhil gerekli kararları verir.
7251 sayılı kanunla eklenen fıkra uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi duruşma açıp ilave delil toplamasına rağmen ilk derece mahkemesi kararına yönelik istinaf itirazlarını yerinde olmadığı ve dolayısıyla kararın isabetli olduğu kanaatine varırsa esastan ret şeklinde hüküm kurma yetkisini de haiz olacaktır. Zira bu halde Bölge adliye Mahkemesi ilave tahkikat yapmasına rağmen ilk derece mahkemesinin kararının yerinde olduğu sonucuna varmış bir başka deyişle istinafa konu kararı ilave gerekçe koymak suretiyle teyit etmekle yetinmiştir. Değilse, bahsi geçen değişikliğin başka türlü yorumlanması, 2020 yılında yapılan değişikliği işlevsiz bırakacak, fiilen yürürlüğe girmeme gibi bir durumla karşılaşılacaktır. Bu arada, esastan retle sonuçlanan binlerce Bölge Adliye Mahkemesi karanının sair temyiz itirazlarına girilmeksizin usul bozmalarına konu yapılması Anayasanın 141. maddesinde  “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” ve buna paralel HMK madde 30 yer alan: “Hakim yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür” şeklindeki emredici usul ekonomisi ilkesiyle de bağdaşmayacaktır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle Dairemizce işin esasına girilerek sair temyiz itirazlarının incelenmesi gerekirken yazılı gerekçeyle usul bozulması yapılması şeklinde tezahür eden çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.