YARGITAY KARARI
DAİRE : 2. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/13584
KARAR NO : 2022/21159
KARAR TARİHİ : 19.12.2022
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi
Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
1-Sanıklar Kübra … ve … hakkında hırsızlık suçundan verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlara yönelik sanıklar müdafiilerinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;
5271 sayılı CMK’nın 288. maddesinin ”Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.” ve aynı Kanunun 294. maddesinin ise; ”Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.” şeklinde düzenlendiği de gözetilerek, sanık … müdafiinin temyiz isteminin diğer sanıklarla birlikte hareket etmediğine, suçun manevi unsurunun oluşmadığına, dosya kapsamındaki deliller itibariyle atılı suçun sübut bulmadığına, suçun gece vakti işlendiğinden bahisle artırım yapılmaması gerektiğine; sanık … müdafiinin temyiz isteminin sanık ile diğer sanıklar arasında fikir ve eylem birliğinin bulunmadığına, sanığın atılı suç bakımından kastı bulunmadığına, zararın karşılanması için süre verilmesi gerektiğine, dosya kapsamındaki deliller itibariyle atılı suçun sübut bulmadığına yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplerle sınırlı olarak yapılan incelemede;
Sanıklar hakkında hırsızlık suçundan verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararda herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’nin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanıklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, 5271 sayılı CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca, usul ve yasaya uygun olan Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’nin kararına yönelik TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKÜMLERİN ONANMASINA,
2-Sanık … hakkında hırsızlık suçundan verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair karara yönelik sanık müdafiinin temyiz isteminin incelenmesinde;
5271 sayılı CMK’nın 288. maddesinin ”Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.” ve aynı Kanunun 294. maddesinin ise; ”Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.” şeklinde düzenlendiği de gözetilerek, sanık … müdafiinin temyiz isteminin sanığın kartların suç işlemek amacıyla kullanıldığını bilmediğine, suç kastının bulunmadığına, suç vasfında hataya düşülüp eylemin TCK’nın 158/1-f maddesi kapsamında kaldığına, mahkumiyet hükmünün gerekçelendirilmediğine, takdiri indirim sebeplerinin uygulanması gerektiğine yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplerle sınırlı olarak yapılan incelemede;
Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;
Katılanın Halk Bankası Niksar Şubesi’nde bulunan hesabına ait bilgilerin ve şifresinin internet üzerinden “phishing” yöntemi (bankanın web sitesi ile aynı görünümde sahte site açıp, bu siteyi bankanın gerçek sitesi zannetmesi sağlanıp, aldatılarak internet bankacılığı yoluyla hesabına girmek isteyen hesap sahiplerinin girmiş olduğu hesap bilgileri ve şifresinin ele geçirilmesi) ile ele geçirildikten sonra bu bilgiler kullanılarak katılan hesabından hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen …’ın aynı bankanın Organize Sanayi Sitesi Kayseri Şubesi nezdinde bulunan hesabına, katılanın bilgisi ve rızası dışında 11.02.2018 tarihinde saat 23.32’de 4000TL havale yapıldığı, havale yapılan tutarın 1500 TL’sinin suç tarihinde ATM cihazından sanık … tarafından çekildiği, havale yapılan hesap sahibi …’ın banka kartını arkadaşı …’e, sanık … …’ya para geleceğini söylemesi üzerine verdiği, …’in de …’a ait kartı sanık … …’nın ricası üzerine kendisine verdiği, sanık …’ın ise uygulama üzerinden görüştüğü kişiler ile birlikte hareket ederek başkalarına ait hesaplarda bulunan paraları internet üzerinden kart temin ettikleri şahısların hesaplarına aktardığı olayda, TCK’nın 158/1-f maddesine ilişkin gerekçede “…Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin ya da birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır. Banka ve kredi kurumları açısından dikkat edilmesi gereken husus, bu kurumları temsilen, bu kurumlar adına hareket eden kişilerin başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleridir.” hususunun belirtildiği; madde gerekçesi ve tüm dosya kapsamı göz önüne alındığında, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma sonrası kurulacak hükümde 5271 sayılı CMK’nın 307/son maddesinin gözetilmesine, 5271 sayılı CMK’nın 304/2. maddesi uyarınca bozma nedeni de dikkate alınarak yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere dosyanın Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmesine, 19/12/2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
İncelenen olayda; iddianame, ilk derece mahkemesi ve istinaf mahkemesi kabulüne göre sanıkların “phishing yöntemi” (bankanın web sitesi ile aynı görünümde site açıp mağdurun bu siteyi bankanın gerçek sitesi zannetmesi sağlanarak internet bankacılığı yoluyla hesabına girmek isteyen mağdurun bilgilerinin ve şifresinin ele geçirilmesi) ile mağdurun banka bilgilerini ve şifresini ele geçirerek hesabından başka hesaplara para transferi yaparak çektikleri hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Sorun sanıkların bu eylemlerinin nasıl nitelendirileceği hususunda ortaya çıkmaktadır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesinde sanıkların eyleminin 158/1-f maddesi kapsamında değil, 142/2-e maddesine uygun hırsızlık suçunun olduğunu belirterek istinaf kararının onanmasını talep etmiştir.
Konuya ilişkin mevzuat ve içtihatlarla ilişkili olarak;
TCK’nın 158/1-f maddesinde; bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu düzenlenmiştir. Gerekçesinde ise; bilişim sistemlerinin banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişileri başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri, bir güven kurumu olan bu kurumlara güvenin sarsılması, bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu nitelikli hal saymıştır.
TCK’nın 141/1 maddesi “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklindedir. Yani hırsızlık suçunun oluşabilmesi için mağdurun haberi ve rızası olmaksızın onun malvarlığından bir şeylerin eksiltilmesidir.
TCK’nın 136.maddesinde ise “Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” denmektedir.
Benzer konular ile ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2009/11-193 Esas 268 Karar sayılı ilamında sanığın bir şirketin hesabının internet şifresini kırıp kendi hesabına havale yaparak haksız menfaat sağlaması eyleminin 158/1-f, 142/2-e, 244/4 maddelerinden hangisine uygun olacağı tartışılmış ve eylemde sanığın bizzat transfer yapmış olması ve eylemin doğrudan mağdurun malvarlığına yönelik olması nedenleriyle eylemi dolandırıcılık suçu olarak değil TCK’nın 142/2-e maddesindeki bilişim sistemlerini aracı kılarak hırsızlık suçunu oluşturduğuna karar vermiştir.
Yargıtay 15.Ceza Dairesi 2012/20668 Esas 2014/13207 Karar sayılı ilamında aynı konuya ilişkin olarak sanığın bir banka nezdindeki hesabına internet yoluyla erişerek EFT yoluyla transfer sağlayıp çekmesi eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı TCK’nın 142/2-e maddesindeki “bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle” hırsızlık suçunu oluşturacağına karar vermiştir. 15.Ceza Dairesinin 2015/1363 Esas 2018/8 Karar sayılı ilamı da aynı yöndedir.
Yargıtay 8.Ceza Dairesinin 2017/19425 Esas 2017/13460 Karar sayılı ilamında da sanığın mağdur adına telefon hattı açtırarak bankayı arayıp internet bankacılığı şifresi oluşturduktan sonra kredi kartından para çekmesi kontör yüklemesi eylemlerinin tamamını 142/2-e maddesindeki “bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle” hırsızlık suçu kapsamında değerlendirmiştir.
Dairemizin 2015/934 Esas 2017/13400 Karar sayılı ilamında da sanığın mağdurun banka hesabına internet yoluyla erişim sağlayarak hesaptaki parasını kendisine havale etmesini TCK’nın 244/4 maddesindeki suçu değil TCK’nın 142/2-e maddesindeki suçu oluşturacağına karar vermiştir.
Mevzuat ve içtihatlar doğrultusunda yapılan değerlendirmede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve dairelerin dolandırıcılık suçu yönünden ortak olarak kabul ettiği hususlar şunlardır; failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir hile nitelikli bir yalandır fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalıdır. Sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır…
Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilmesi elbette kabul edilemez. Bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması, kandırılması halinde bu suç oluşur. Herhangi bir aldatma olmadan bilişim sisteminden yararlanılarak menfaat temin edilmişse eylemi dolandırıcılık olarak nitelendirmek mümkün değildir. Eylem ya TCK’nın 142/2-e maddesindeki “bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle” hırsızlık suçunun ya da TCK’nın 244/4 maddesindeki “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.” maddesindeki suçlardan birisini oluşturacaktır.
Sanıkların arayüz kullanarak hileli vasıtalarla mağdurun hesap bilgilerini ve şifresini elde ettikleri ve sonrasında bu bilgilerle hesabından birden çok kez transfer yaparak para çektikleri olayda kanaatimizce eylemi öncelikle ikiye ayırmak gerekmektedir. Sanıklar ilk olarak mağdurun hesabına ve şifresine arayüz kullanarak hile ile erişmişlerdir. Bu birinci eylemden sonra ikinci eylem olan para transferlerini gerçekleştirmişlerdir. Burada dikkat edilmesi gereken husus mağdurun hiçbir şekilde iradesi fesada uğratılarak kendi işlemi ile bir transfer yapılmadığı hususudur. Mağdur hataya ve hileye banka hesabına mobil internet şubesi ile giriş yaptığı sırada bu bilgileri elde etmek için düşürülmüştür. Sanıkların hilesi ile herhangi birisine para transferi yapmak üzere aldatılmak suretiyle bu tuzağa düşürülmemiştir. Nitekim mağdur ifadesinde sadece bankadaki bilgilerini kontrol etmek amacıyla işlem yaptığını bilgilere ulaşamayınca da işlemi tamamlamaktan vazgeçtiğini sonrasında bankadan uyarı gelmesi üzerine de internet üzerinden hesaba ulaşılması işlemlerini engellediğini ifade etmektedir. Sanıklar mağdurun banka bilgilerine arayüz kullanmadan başka vasıtalarla da erişebilirlerdi. Bu olayda doğrudan mağdur hileye düşürülerek bilgilerine ulaşılmıştır. Kanaatimizce her iki durumda da netice aynıdır. Elde edilen bilgilerden sonra sanıklar yeni bir eylemde bizzat kendi işlemleri ile para transferleri yapmaktadırlar.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairelerin dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için belirlediği ilkelerden birisi de yukarıda izah edildiği üzere kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Olayımızda mağdur yalan ve hile olduğu kabul edilen eylemlerle kesinlikle para transferi yapmamıştır. Aldatma öğesi olan banka arayüzü ile hesap bilgilerinin çalınmasına sebebiyet vermiştir. Yani aldatma ve hile şifre ve banka bilgilerini elde etmeye yöneliktir. Bu eylem ise kesinlikle dolandırıcılık suçunun bir unsuru değildir. Bu eylem olsa olsa TCK’nın 136.maddesindeki kişisel verilerin haksız şeklide elde edilmesi suçunu oluşturur. Sanıklar hileli vasıtalarla elde ettikleri bu bilgilerle mağdurun haberi ve bilgisi olmadan, para transferi sırasında bizzat mağdurun iradesini fesada uğratacak bir eylemde bulunmadan, mağdurun hesabından bu bilgilerle para transferlerini bizzat kendileri yapmışlardır. Mağdurun hesabındaki paranın eksiltilmesinin sebebi mağdurun iş ve işlemleri ile yanıltılmış iradesinden kaynaklanmamaktadır, tam tersine sanıkların hileli ve haksız şekilde elde ettikleri bilgilerle yeni bir işlem yaparak mağdurun hesabının eksiltilmesi şeklinde gerçekleştirilmiştir. Mağdurun bu transferden haberi bile yoktur, bu transfer için bir iradesi de yoktur. Sanıkların bu eylemi de apaçık bir şekilde bilişim sisteminin kullanılması suretiyle mağdurun hesabından para çalınması, yani TCK’nın 142/2-e maddesindeki tanımlanan eylemdir. Ayrıca yerel savcılıkça dava açılmamışsa da eylem ilk kısmı ile aynı zamanda TCK’nın 136/1.maddesindeki kişisel verilerin haksız elde edilmesi suçunu oluşturmaktadır. Dava açılmadığı için bu kısım değerlendirmemiz dışındadır.
Açıklanan gerekçelerle eylemin para transferi sırasında mağdurun herhangi bir müdahale ve bilgisinin olmaması, bu konuda aldatılan ve yanıltılan bir iradesinin de bulunmaması tam tersine sanıkların mağdurdan haksız elde ettikleri bilgilerle bizzat transfer işlemini kendilerinin yapıp tamamlaması nedeniyle eylemin TCK’nın 158/1-f maddesi değil 142/2-e maddesine uygun olduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.