YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/4548
KARAR NO : 2022/8554
KARAR TARİHİ : 01.12.2022

MAHKEMESİ :… BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 16. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 27.11.2017 tarih ve 2016/28 E- 2017/371 K. sayılı kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi’nce verilen 02.04.2021 tarih ve 2018/2011 E- 2021/705 K. sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin ‘‘… ile Lezzetin Haritası’’ isimli televizyon programının sunuculuğunu yaptığını, davalının ‘‘Hanoğlu Konağı’’ isimli restoranının sosyal paylaşım sitelerindedeki sayfalarında ve bilboardlarda kendisinden izin almaksızın restoranın reklamlarında kullanıldığını ve fotoğrafı üzerinden reklam yapıldığının tespit edildiğini ileri sürerek FSEK m.68 uyarınca fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, üç katı tazminat taleplerine karşılık şimdilik 100.000,00 TL’nin tecavüz başlangıç tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile tazminine karar verilmesini, müvekkilinin görsellerine dava konusu reklamlarda kullanımına derhal son verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin işletme sahibi olduğu Hanoğlu Konağı isimli restorantına ‘‘… ile Lezzetin Haritası’’ isimli programın çekimleri için gelindiğini, davacının rızası ile fotoğraflar alındığını, davacının müvekkilinin işletmesini kullanarak, reyting elde ederek gelir elde etmesine karşılık bu davayı açmasının kötüniyetli olduğunu gösterdiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacıya ait fotoğrafın davalı … Konağı reklamında ve internet alanında izinsiz kullanıldığı ve kullanımın durdurulması gerektiği, söz konusu kullanımın davacı yanın kişilik haklarını ihlal ettiği gerekçesiyle davacı … tarafından davalı …, (Hanoğlu Konağı) aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile; davacı fotoğrafının davalı … Konağı reklamında ve internet alanında kullanıldığının tespiti ile davalı kullanımının durdurulmasına, FSEK 86 ve BK genel hükümleri uyarınca davacının kişilik haklarının ihlali nedeni ile 20.000,00 TL maddi tazminatın 17.02.2016 tarihinden itibaren yürütülecek değişen oranlardaki reeskont faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair maddi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Karara karşı, davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince davacının eser sahipliği bulunmadığından, FSEK 68. madde gereğince üç kat tazminatın talep edilemeyeceğini ancak davaya konu fotoğraf davacının kendi fotoğrafı olduğundan, FSEK 86/1 maddesi gereğince eser mahiyetinde olmasalar bile, kişinin fotoğrafı, resmi ve portresi, tasvir edilenin rızası alınmadan kullanılamayacağından, yine FSEK. 86/ll’ye göre davalı kullanımının da haber amaçlı kullanım değil, reklam amaçlı kullanım olduğu ve istisna kapsamında bulunmadığı anlaşılmakla, davacının FSEK 86/3 maddesindeki atıf gereğince BK 49. maddesi gereğince tazminat talep edebileceği, İlk derece mahkemesince davacının vekaletsiz iş görme hükümlerine göre, fotoğrafının kullanılması halinde talep edebileceği bedel üzerinden tazminat bedelinin belirlenmesinin yerinde olduğu gerekçesiye taraf vekillerinin istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK’nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK’nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK’nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1.024,20 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 01.12.2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY
Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda Bölge Adliye Mahkemesince hükmedilecek istinaf red harcı ile Yargıtayca hükmedilecek onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.
T.C. Anayasasının 73/3 maddesinde “Vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı”,
492 sayılı Harçlar Yasası’nın 2. maddesinde “Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı”,
(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde “Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı”,
1/e maddesinde “yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı”
2.a maddesinde de “1. fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve icra tetkik merciilerinin 1. fıkra dışında kalan kararlarında” maktu harç alınacağı düzenlenmiştir.
Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen “istinaf başvurusunun esastan reddi” kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen “esas hakkında” karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.
Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki “esastan” ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)
Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir. (Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)
1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.
Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası’nın 73/3 maddesindeki “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına” ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.
Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararının, niteliğine göre maktu olmalıdır.
Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.