YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/14056
KARAR NO : 2009/12898
KARAR TARİHİ : 15.10.2009

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş)Mahkemesi

Davacı,davalı işveren nezdinde 2.6.2005-1.3.2006 tarihleri arası eksik bildirilen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının davalı işyerinde 02.06.2005-01.03.2006 tarihleri arasında davalı SGK na bildirilmeyen 2005 yılı 6. ayda 22 gün.7.ayda 22 gün,8.ayda 26 gün,10. ayda 29 gün, 11. ayda 9 günlük sürelerde 506 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı olarak çalıştığının tesbiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davacının çalıştığı sürelerin tespitinin tanık beyanları dışında SGK ve işyeri kayıtları, ücret bordroları, davacının SSK şahsi sicil dosyası üzerinde yapılacak incelemelerin teknik ve özel bilgiyi gerektirdiği, buna göre, dava konusunda uzman bir bilirkişi marifeti ile bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin olarak belirlenen masrafları yatırması konusunda davacı vekiline 15.05.2008 tarihli duruşmanın 2. nolu ara kararı gereğince 15 günlük kesin süre verildiği,bildirilen sürede bilirkişi inceleme masrafı yatırılmadığı takdirde, bilirkişi incelemesi deliline dayanma hakkından vazgeçmiş sayılacakları hususunda kesin sürenin sonuçlarının davacı vekiline ihtar olunduğu, yapılan ihtara rağmen 15 günlük kesin süre içinde bilirkişi inceleme masraflarının dosyaya yatırılmamış olduğu, dosyadaki delillere göre de davacının davasının sübut bulmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 275. maddesinde. “(Değişik madde: 16/07/1981 – 2494/18 md.)Mahkeme. çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.”hükmü düzenlenmiş olup.somut olayda mahkemenin gerekçesinde belirttiği hususların özel veya teknik bir bilgiyi gerektirmediği.kaldı ki.hizmet tesbiti davaları niteliği gereği kamu düzenini ilgilendirdiğinden mahkemece resen inceleme yapılması gerektiğinin düşünülmemesi yanlıştır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının inşaat işinde demir ustası olarak çalıştığı, davalı işverence davacı adına düzenlenen 02.06.2005 tarihli işe giriş bildirgesinin süresinde kuruma verildiği, 10.11.2005 tarihinde yeniden işe girişinin olduğu, hizmet cetveline göre 02.06.2005-01.10.2005 tarihleri arasında 51 gün, 10.11.2005-05.03.2006 tarihleri arasında 116 gün olmak üzere toplam 172 gün davalı işyerinde geçen çalışmaların kuruma bildirildiği, işyerinin 26.04.2005 tarihinde yasa kapsamına alındığı. 2005/6.ay-2006/3. aylar arası Kuruma verilen dönem bordrolarının getirtildiği görülmüştür.
Somut olayda dinlenen davacı tanıklarından … ve … Koç’un davalı işyerinde 2005/6-11. aylar arası tam çalıştıkları, diğer davacı tanığı Ali Solak’ın davalı işyerinde 2005/11. ayda 21 gün çalıştığı,davalı tanığı Zülfikar …’ın 2005/6-11. aylar arası tam, Baha Akımın 2005/6. ayda 30 gün, …’ın 2005/6-9.aylar arasında davalı işyerinde çalıştıklarının dönem bordrolarının incelenmesinden tesbit edildiğkbu tanıkların yukarıda belirlenmiş şekilde resmi kayıtlara geçmiş ve davacı ile aynı dönem çalışmış bordro tanıkları oldukları, davacı bordro tanıklarınca tesbiti istenen döneme ilişkin davacının çalışma olgusunun doğrulandığı, davalı bordro tanıklarının davacının bildirilen süre kadar çalıştığını beyan etmelerine karşın davacıyı tanımadıklarını beyan etmeleri karşısında davanını talep gibi kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Öte yandan hizmet tespit davaları kamu düzenine ilişkin olduğundan HUMK’nun 415.maddesi gereğince resen yapılacak araştırma nedeniyle yapılacak masrafın iki taraftan birinin veya her ikisinin ödemesine karar verilebileceği, taraflar ödemez ise ilerde haksız çıkandan alınmak üzere Devlet Hazinesinden (Cumhuriyet Başsavcılığı- Suç üstü ödeneği) ödenmesine karar verilebileceğinin düşünülmemeside mahkemenin kabul şekli bakımından hatalı olmuştur.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 15.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.