YARGITAY KARARI
DAİRE : 5. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2019/2831
KARAR NO : 2022/14344
KARAR TARİHİ : 08.12.2022

İNCELENEN KARARIN;

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
CMK’nın 260/1. maddesine göre rüşvet verme suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa’nın değişiklik öncesindeki 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı gözetilerek yapılan incelemede;
Sulh Ceza Mahkemelerince 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan verilen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarına istinaden gerçekleştirilen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında tespit edilen ve katalog suçlardan olan rüşvet verme suçuna ilişkin görüşme içeriklerinin 5271 sayılı CMK’nın 138. maddesi uyarınca tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğunun anlaşılması karşısında, ilgili maddenin ikinci fıkrasında yer alan “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir” şeklindeki düzenleme uyarınca, söz konusu görüşmelerin Cumhuriyet başsavcılığına bildirilme şekli ve zamanı araştırılıp kanıt değerinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi, hukuka uygun şekilde elde edildiğinin anlaşılması halinde adli emanete alınan iletişimin tespiti tutanaklarının onaylı birer örneğinin denetime olanak verecek şekilde dosya arasına alınması, hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde ise bu deliller dışlanmak suretiyle dosya kapsamındaki diğer delillerin değerlendirilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
5237 sayılı TCK’nın, 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde “Rüşvet, bir kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlamasının veya kişilerin bu şekildeki … için kamu görevlisine çıkar temin etmelerinin rüşvet tanımından çıkarıldığı, görevin gereklerine aykırı olarak bir işin yapılması veya yapılmaması için menfaat temin edilmesi durumunda rüşvet, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlaması durumunda da 6352 sayılı Yasa’dan önceki haliyle 5237 sayılı TCK’nın 257/3. maddesinde düzenlenen “görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama” suçunun oluşacağı, kamu görevlisi olmayan diğer kişilerin ise özgü suç niteliğindeki bu görevi kötüye kullanma suçuna TCK’nın 40/2. maddesi uyarınca azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak edebilecekleri ayrıca rüşvet suçunun oluşabilmesi için bir rüşvet anlaşmasının bulunması, bu anlaşmanın da işin yapılmasından önce veya en geç yapılması anında olması gerektiği gözetildiğinde; sanıkların, suç tarihlerinde haklarında Askeri Yargıtay 1. Dairesinin 28/08/2013 tarihli, 2013/993 Esas ve 2013/976 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 5. Zırhlı Tugay Komutanlığı … Askeri Mahkemesince haklarında mahkumiyet kararları verilen, … 3. ….Hudut Bölüğü emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan erler …, … ve …’e sınırdan birden fazla kez kaçak eşya geçirmelerine ve sınırdan yasal olmayan geçişler yapmalarına göz yummaları karşılığında menfaat temin etmeleri şeklinde gerçekleştiği kabul edilen eylemleri açısından, rüşvet suçuna konu paranın kamu görevlisi olan sanıklara görevlerinin gereklerine aykırı olan bir işi yapmaları için verilip verilmediği hususunun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi ve buna bağlı olarak suç niteliğinin tayini bakımından, rüşvet suçuna konu 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan açılan … 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 13/05/2022 tarihli ve 2012/1072 Esas, 2022/399 Karar sayılı dosyasının akıbetinin araştırılarak dosya arasına getirtilmesinden sonra bütün delillerin birlikte değerlendirilmesi, erler ile telefon görüşmeleri bulunmayan sanıklar …, … ve … yönünden rüşvet anlaşmasının ne şekilde gerçekleştiğinin karar yerinde ayrı ayrı tartışılıp değerlendirilmesi ve 5237 sayılı TCK’nın mülga 257/3. maddesi kapsamında düzenlenen suç üzerinde durulması sonrasında sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde uygulama yapılması,
Kabule göre de;
CMK’nın 325/1. maddesi uyarınca cezaya veya güvenlik tedbirine mahkum edilmesi halinde bütün yargılama giderlerinin sanıklara yüklenmesine karar verilmesi gerekirken, sanıklar tarafından sebebiyet verilmiş herhangi bir gider bulunmadığından bahisle sanıklar aleyhine yargılama giderine hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmesi,
Sanık …’ın adli sicil kaydında yer alan … 2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen 23/12/2010 tarihli ve 2010/457 Esas, 2010/739 sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin Kararın CMK’nın 231/11. maddesi gereğince ele alınıp alınmayacağının takdiri için ilgili mahkemeye ihbarda bulunulması gerektiğinin gözetilmemesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olması nedeniyle hapis cezasına hükmolunan sanıklar hakkında TCK’nın 53/1. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, katılan vekilinin ve sanıklar müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 08/12/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.