YARGITAY KARARI
DAİRE : 5. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2019/2434
KARAR NO : 2022/14590
KARAR TARİHİ : 19.12.2022

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık müdafin süresinden sonra vaki ve sonuç ceza miktarı itibarıyla da koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 318. maddesi uyarınca REDDİNE ve incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Pınarbaşı 500 seyircili spor salonu yapım işi ihalesini alan sanığın, işin süresi 08/02/2008 tarihinde yapılan yer tesliminden itibaren 240 takvim günü olduğu halde, bu süre geçtikten sonra işin geçici kabulünü talep ettiği, 17/11/2008 tarihli geçici kabul istemli dilekçesinden sonra yapılan kontrollerde de şartnameye aykırı, hatalı ve kusurlu imalat yapmak suretiyle edimin ifasına fesat karıştırdığı iddia ve kabul edilmiş ise de; TCK’nın 236/2. maddesinde yer verilen kabul ibaresinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 19/12/2002 tarihli ve 24968 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin 11 ve devamı maddelerinde detayına yer verilen kesin kabul işlemi olarak anlaşılması gerektiği, kesin kabul işleminin yapılmaması nedeniyle yüklenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmediği ayrıca ihale konusu “edimin yapım işlerine ilişkin olması” nedeniyle sanığın eylemlerinin TCK’nın 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak; 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa’nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, somut olayda ise kamu görevlileri hakkında açılmış bir dava bulunmadığı, idare tarafından sözleşmenin feshine karar verilmiş olması nedeniyle de kamu görevlilerinin hukuka aykırı bir eylemlerinin de tespit edilemediği, faili olmayan suçta şerikliğin de mümkün olamayacağı nazara alınarak sanığın beraati yerine, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
Kabule göre de;
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olması nedeniyle hapis cezasına hükmolunan sanık hakkında TCK’nın 53/1. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’un 27. maddesi gereğince sanık hakkında yasaklama kararına hükmedilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 19/12/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.