YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/4397
KARAR NO : 2009/6130
KARAR TARİHİ : 13.11.2009
Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili Avukat … ile davalı vekili Avukat ….. …. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca davacı arsa sahiplerine isabet eden bağımsız bölümlere ait tapu kayıtlarının kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulmak suretiyle iptâli ve tescili ile gecikme tazminatı alacaklarının tahsili istemlerine ilişkindir. Yargılama devam ederken davacılar vekili 05.03.2007 tarihinde harçlandırdığı ıslah dilekçesi ile tapu iptâli ve tescil istemini tazminata dönüştürmüştür. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda ıslah talebi de dikkate alınarak daire bedellerinin ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine, 2.000,00 TL kira bedelinin davalıdan alınarak davacı … …’e ödenmesine dair verilen karar davalı kooperatif vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacılar vekilinin 05.03.2007 tarihinde harçlandırdığı dilekçesinde ıslah ettiği talebi, aynen ifadan vazgeçerek ifa yerine geçen zararın ödetilmesi şeklindedir. BK’nın 106. maddesinin II. fıkrasında yüklenicinin temerrüdü halinde, alacaklının her zaman onun ifasını talep ve gecikme sebebiyle zarar ve ziyan davası açmak hakkını haiz olduğu gibi, akdin icrasından ve gecikme sebebiyle zarar ve ziyan talebinden vazgeçtiğini derhal beyan ederek
borcun yerine getirilmemesinden doğan zarar ve ziyanı talep veya akdi feshedebileceği şeklinde üç seçimlik hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Davacılar ıslah dilekçesi ile bu seçimlik haklarını akdin ifasından vazgeçerek borcun ifa edilmemesi nedeniyle uğranılan zararın ödetilmesi şeklinde kullandıklarından gecikme sebebiyle tazminat isteminden vazgeçtiklerinin kabulü gerekir.
Bu halde davacılar gecikme tazminatı isteminden vazgeçmiş sayıldıklarından, buna ilişkin taleplerinin reddi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1.) bendde açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, (2.) bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 625,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacılardan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 13.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.