YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/10029
KARAR NO : 2022/17953
KARAR TARİHİ : 07.12.2022
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1-Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 5/2. fıkrasının “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz” hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmalık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5/2-son cümlesi kapsamında “Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır” düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin “1/2” olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilmesi suretiyle sanığın yanıltılması suretiyle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması,
2-Sanıktan 350 karton kaçak sigara ele geçirilen olayda; 5237 sayılı TCK’nun 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurlarının dikkate alınması gerekmekte olup, sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında fiili ile orantılı olarak asgari hadden hakça oranda uzaklaşılarak ceza tayini gerekirken, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde teşdit uygulaması yapılarak fazla ceza tayini,
3-Kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 51/3. maddesi uyarınca belirlenen denetim süresinin alt sınırının, mahkum olunan ceza süresinden az olamayacağının gözetilmemesi,
4-Ele geçen kaçak sigaraların tümünün müsaderesi yerine numune olarak alınan sigaraların müsaderesine hükmedilmesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07/12/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
Muhalefet Şerhi
Dosyamızdaki somut olayda Manisa İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılıkla ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerinin, Manisa İli dâhilinde gümrük kaçağı sigara ile mücadele kapsamında yapılan istihbari çalışmalar neticesinde, İzmir ilinden … plakalı araçla gümrük kaçağı sigara getirileceğinin istihbar edilmesi üzerine, Saruhan kavşağı üzerinde 03.07.2013 günü saat 17:15 sıralarında bekledikleri, saat 18:00 da ihbarda adı geçen aracı durdurdukları, usulüne uygun alınmış arama kararı olmadan polis kimliklerini göstererek araçta ne bulunduğunu sordukları, sanıklardan aracı kullanan … kaçak sigara bulunduğunu beyan ettiği ve araç kapılarını ve bagajı rızasıyla açarak kaçak sigaraları görevlilere rıza ile teslim ettiği anlaşılmıştır. Sanık … kollukta ve mahkemede vermiş olduğu ifadesinde suçlamaları kabul etmiştir. Araçta yolcu olarak bulunan Sanık … suçlamaları kabul etmemiştir. Yapılan yargılama sonucunda sanıkların 5607 sayılı kanuna muhalefetten cezalandırılmalarına karar verilmiş ve Dairemizde yapılan denetimde de sanıkların kaçakçılık suçunu işlediği sabit görülmekle, işlendiği iddia olunan fiilin suç oluşturduğu tespiti yapılmasına rağmen, aramanın hukuka aykırı olup olmadığı ve arama sonrasında elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılmamıştır. Sair hususlardan dolayı çoğunluk görüşüyle kararın bozulmasına karar verilerek dosya mahalline gönderilmiştir
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217. maddesinin 2. fıkrasında “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” 206. maddesinin 2-a bendinde “Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.” Reddolunur. “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230/1-b maddesindeki düzenlemesine göre mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerekir. “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesinin 1. fıkrası i bendi uyarınca “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması” halinde, “temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da hukuka kesin aykırılık var sayılır.”
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Dördüncü Kısım “Koruma Tedbirleri” Dördüncü Bölüm “Arama ve Elkoyma” başlıkları altında CMK’nun 116-134, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olan adli arama; Yönetmeliğin 5. maddesinde “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.”
Şeklindeki düzenlemeler karşısında, Türk hukuk sisteminde suç, ancak hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebilecektir. Arama yapılması, ses kaydı alınması, görsellerin kullanılması, sorgulama yapılması sırasında ve benzer durumlarda delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesi gerekmektedir. Usulüne uygun arama kararı alınmadan yapılan arama sonucunda elde edilen deliller hukuka uygun olarak elde edilmiş sayılamayacağından, sanıklar hakkında hukuka aykırı elde edilen deliller gerekçe gösterilerek verilen mahkûmiyet kararının bu nedenlerle beraat kararı verilmek üzere bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edemiyoruz.