YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/6291
KARAR NO : 2009/3366
KARAR TARİHİ : 05.06.2009

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

Dava, taraflar arasında imzalanmış olan ve BK’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türünü oluşturan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı arsa sahibi, davalı yüklenici kooperatifin temerrüde düştüğünden bahisle, sözleşme uyarınca kendisine teslimi kararlaştırılan üç adet dairenin bedeli ile gecikme tazminatının tahsilini istemiş, mahkemece, yapılan ıslah da gözetilerek davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı ve dava dışı arsa sahipleri ile davalı yüklenici kooperatif arasında 10.09.1999 tarihinde “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Daire Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” düzenlendiği çekişmesizdir. Dosya kapsamına fotokopileri konulan ve yazıları tam olarak okunamayan bu sözleşme içeriğine göre, tarafların muhtelif parseller üzerine inşaat yapımı hususunda anlaştıkları, keza bu parsellerin dosyada mevcut tapu kayıt örnekleri itibariyle sözleşme tarihinde, daha sonraki dönemde ve halen paylı mülkiyet hükümlerine tâbi oldukları görülmektedir. Bilindiği üzere Türk Medeni Kanunu’nun 692. maddesi hükmünce; paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. O nedenle yanlar arasındaki sözleşmede imzası bulunanlar dışındaki paydaşların bu sözleşmeye onay vermeleri ya da aynı amaçla yüklenici ile ayrı bir sözleşme yapmaları halindedir ki dava konusu sözleşmenin geçerli ve tarafları bağlayıcı olduğundan sözedilebilir. Ne var ki mahkemece davanın esasını doğrudan etkileyen bu hususta herhangi bir inceleme yapılmış değildir.
Şu halde davaya esas alınan sözleşmenin okunabilir bir örneği temin edilerek öncelikle davacı ve onun yanında sözleşmede imzası olanların dışında inşaatın yapılacağı taşınmaz veya taşınmazlar üzerinde paydaş olan kişilerin tesbit edilmesi, daha sonra bu kişilerin davalı yüklenici kooperatif ile sözleşme yapıp yapmadıklarının, yapmadılarsa mevcut sözleşmeye muvafakat edip etmediklerinin araştırılması, yapılacak inceleme sonucu belirtilen koşulların bulunmadığının anlaşılması halinde sözleşme geçersiz olacağından davada sadece olumlu zarar niteliğinde tazminat istenmiş olmakla geçersiz sözleşmeye dayalı olarak bu tür zararların talep edilemeyeceği nazara alınıp, davanın reddi cihetine gidilmelidir.
Yukarıda belirtilen koşulların varlığının saptanması, yani sözleşmenin geçerli ve halen ayakta olduğunun anlaşılması halinde ise davacı talebinin maddi ve yasal dayanakları gözönüne alınarak bir sonuca varılmalıdır. Konu bu yönden tetkik edildiğinde; 10.09.1999 günlü sözleşmenin 8. maddesinin (g) bendinde; yüklenici kooperatifin inşaatı temel atma tarihinden itibaren yirmidört ay içinde teslim etmesi kararlaştırılmış, 2. maddesinde; arsa sahibinin getireceği her 180 m2’lik arsasına karşılık 120 m2’lik brüt, 160 m2’lik arsasına karşılık 100 m2 brüt, 225 m2’lik arsasına karşılıkta 140 m2 brüt daire verileceği ifade edilmiş, bu ifade 8/g bendi kapsamında da tekrar edilmiştir. Davacı paydaş arsa sahibi sözleşmenin 2. ve 8/g maddesine istinaden, kendisinin paydaşı olduğu eski Kayseri İli, Sümer Mahallesi, Kirişhane mevkiindeki 119 pafta, 631 ada, 50 parsel sayılı ve 19.495 m2 yüzölçümündeki taşınmazdan 500/19494 payını sözleşmeye kattığını, 500 m2’lik katkısı itibariyle de her biri 100 m2’lik üç adet bağımsız bölüm hakettiğini ileri sürerek teslimi gerçekleşmeyen bu üç bağımsız bölümün bedelini istemiş, davalı yanca da özü açısından bu isteme karşı durulmamış, ancak değerlerinin hesaplanma şekline itiraz edilmiştir. Yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan rapordan da mahallinde sözleşmede yazılı olduğu üzere 100, 120 ve 140 m2’lik dairelerin inşa edildiği belirlenmiş, daire bedelleri ise birim fiyatlar üzerinden belirlenen yapı değeri ile arsa değerleri toplanarak hesaplanmıştır. Yine dosya kapsamı itibariyle sözleşme konusu olan ve/veya üzerine inşaat yapılan taşınmazlar üzerinde İmar Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca uygulama yapıldığı ve yeni parseller oluşturulduğu, bu arada davacının paydaşı olduğu taşınmazın da Kayseri İli, Kocasinan İlçesi, Sümer Mahallesi, 347 pafta, 3839 ada, 2 parsel numarasını alarak 06.06.2000 tarihinde tapuya tescil edildiği, bu suretle öncesinde tarla vasfında olan taşınmazın imar parseli haline getirilerek sözleşme tarihindeki geçici imkansızlığın ortadan kalktığı anlaşılmıştır. Sözleşme içeriğinden ve tapuya sözleşmeden önceki zamanda imar uygulama şerhi yazıldığından tarafların taşınmazlar üzerinde imar çalışması yapılacağını bildikleri açık olup 3839 ada 2 parsel numaralı taşınmaz oluştuktan sonra takip eden süreçte de taraflar sözleşmeye bağlılıklarını korumuşlar, yüklenici kooperatif inşaatlara başlamış ve çalışmalarını bugüne değin devam ettiregelmiş fakat davacıya karşı yüklendiği edimini ifa edememiştir.
Davacının davasında yer alan daire bedelleri ile ilgili istemi yukarıda izah edilen maddi olgular çerçevesinde hukuki niteliğince BK’nın 106/II. maddesinde belirtilen “ifa yerine geçen olumlu zarar” olarak tavsif edilmek gerekir. Gerçekten de karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşmede iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde BK’nın 106. maddesi
hükmü öteki tarafa üç seçimlik hak tanımaktadır. Sözleşmenin direngen olmayan tarafı, her zaman edimin ifasını ve gecikme nedeniyle oluşan zararının giderilmesini; veya sözleşmenin yerine getirilmesinden ve gecikme nedeniyle tazminat isteminden vazgeçtiğini hemen bildirerek, edimin ifa olunmaması ve bu kapsamda borcun ödenmemesinden doğan zararı için tazminat isteyebilir; ya da sözleşmeyi bozabilir. İşte somut olayda da davacı, davalı ile akdettiği sözleşmeyi ayakta tutmuş, ancak asıl borcun yerine getirilmesinden yani kendisine isabet eden dairelerin tesliminden vazgeçmiş, ancak onun yerine bu dairelerin bedellerini veya hukuki nitelendirmesi ile “ifa yerine geçen olumlu zararını” talep etmiştir. Bahsi geçen olumlu zarar, davacının ifadaki çıkarı olup bu da daha açık bir anlatımla davalı yüklenicinin sözleşmede yüklendiği edimi tümüyle yerine getirmesi durumunda alacaklının (arsa sahibi) elde edeceği çıkardır. Bu zarar tutarının belirlenmesinde ise yüklenilen edimin yerine getirilmesi gereken (borçlunun temerrüde düştüğü) tarih esas alınır. Ancak bu noktada hemen belirtmek gerekir ki, az yukarıda belirtilen genel açıklamaların ışığı altında özelde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ifa yerine geçen olumlu zararın tazmini talep edildiğinde, arsa sahibi davacıya isabet eden bağımsız bölümlere ait arsa paylarının davalı yükleniciye temliki karşılığında o bağımsız bölümlerin teslimi gereken tarihteki bitmiş haldeki rayiç bedellerinin olumlu zarar olarak tazminine hükmetmek, BK’nın 106/II. maddesi kapsamından anlaşılacağı gibi de bunun dışında talep konusu yapılan arsa sahibine teslimi gereken bağımsız bölümler ve ortak yerler için eksik ve ayıplı işler bedeli, gecikme tazminatı, kira tazminatı, cezai şart ve taşınmazın ya da paylarının tescili ve benzeri istemlerin ise reddi gereklidir. Dairemizin yerleşen uygulaması da aynı doğrultudadır (Y.15.H.D. 18.03.1998 T., 1998/93 E., 1998/1059K.; 14.10.2005 T., 2005/5340 E., 2005/5450 K.).
Yukarıda özetlenen hukuksal çerçeve ve maddi olgular dahilinde uyuşmazlığa dönülürse; taraflar arasında düzenlenen 10.09.1999 günlü sözleşmede işin süresi temel atma tarihinden itibaren 24 ay olarak kararlaştırılmasına ve 2000 yılında imar parselleri tapuya tescil edilerek yapılaşma açısından herhangi bir yasal engel kalmamasına rağmen davalı yüklenici kooperatifin makul sürede işe başlamadığı, belediyeden gelen yazı cevaplarına göre başladığı inşaatı da ruhsatsız-kaçak şekilde devam ettirdiği, aradan geçen pek uzun zamanın artık davacının katlanabileceği tahammül sınırlarını aştığı, bu suretle davalının sözleşme ile yüklendiği edim borcunu ifada temerrüde düştüğü ve temerrüde düşmesinde herhangi bir kusuru olmadığını kanıtlayamadığı, keza bu süreçte davacının da herhangi bir kusurunun olmadığı anlaşılmakla davacı ifa yerine geçen olumlu zararının tahsilini istemekte haklıdır. Ne var ki, mahkemece, oluşan bu zararın tesbiti için bilirkişi heyetinden alınan raporda, hesaplama dava tarihi esas alınarak yapıldığı gibi yapı açısından birim fiyatlar, arsa içinse rayiç değer baz alındığından ve toplamı üzerinden bedel belirlendiğinden bu raporun hükme dayanak yapılması mümkün değildir. Bu nedenle HUMK’nın 284. maddesi hükmünce bilirkişi heyetinden yeniden ek rapor alınarak, yargılama sırasında edimin yerine getirilmesi gereken tarih olarak belirlenen ve davacı yanca da karşı çıkılmayan 06.07.2002 tarihi itibariyle davacıya verilmesi gereken üç dairenin bitmiş haldeki rayiç değerleri tesbit ettirilmeli ve davacının da sözleşme ile devretmeyi yüklendiği taşınmaz payının davalı
adına tescili ile bu bedelin tahsiline hükmedilmeli, fakat hüküm kurulurken mevcut kararı temyiz eden davalının usulî müktesep haklarına riayet edilmeli, yani tesbit edilecek bedel şimdi hükmedilen bedelden fazla bulunursa yine mevcut hükümdeki miktara hükmedilmeli, az çıktığı takdirde ise belirlenecek bu bedele hükmedilmeli, ancak davadaki istemi ile bağdaşmayan kira tazminatı talebi herhalde reddedilmelidir.
Bu hususların dışında somut olayda uyuşmazlık bir sözleşme ilişkisinden kaynaklanmış olduğu halde davalı, dava tarihinden önce BK’nın 101/I. madde hükmüne uygun şekilde temerrüde düşürülmediğinden ve borçlu temerrüdü, dava edilen miktar için dava tarihinden, ıslahla arttırılan tutar için de ıslah tarihinden itibaren gerçekleşmesine karşın mahkemece hükmedilen bedellerin tümüne dairelerin teslimi gereken 06.07.2002 tarihinden itibaren temerrüt faizi uygulanması da hatalı olmuştur.
Değinilen tüm hususlar gözardı edilerek eksik inceleme ile usul ve yasaya aykırı şekilde hüküm tesisi yerinde görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Yukarıda (1.) bendde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddinde, (2.) bent uyarınca hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 05.06.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.