YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/6412
KARAR NO : 2009/2557
KARAR TARİHİ : 30.04.2009

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

Dava, İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve … 10. İcra Müdürlüğü’nün 2002/2416 takip sayılı dosyası üzerinden davacı tarafından hakkında yapılan icra takibine konu (1.950.404,84) Alman Markı asıl alacak üzerinden davalının vâki itirazının iptâline; davası kabul edilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesine göre, Devlet Bankalarınca Alman Markına bir yılda uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden faiz yürütülmesine; fazlaya ilişkin istemin ve icra-inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ve verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
… 10. İcra Müdürlüğü’nün 2002/2416 takip sayılı dosyası kapsamından; takip alacaklısı davacının, davalı hakkında adî takip yoluyla başlatmış olduğu icra takibine … 26. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1998/591 Esas ve 2001/624 sayılı kararı ve bu karara dayanak alınan 27.06.2001 tarihli bilirkişi kurulu raporu eklenerek (1.950.404,84) Alman Markı asıl alacak ile 773.661 DEM işlemiş temerrüt faizinin tahsilini istediği anlaşıldığı gibi; takip konusu asıl alacak hakkındaki bu itirazın iptâli davasının da bir yıllık hak düşürücü nitelikteki süresi içinde açılmış olduğu tespit olunmuştur.
Davacı ile davalı … arasında 26.09.1986 tarihinde yapılan ve Sayıştay Başkanlığı’nın 09.10.1996 tarih ve 2963-4984 sayılı yazısı ile tescil edilerek yürürlüğe konulan sözleşmeyi, davacı, yüklenici; davalı ise, iş sahipleri sıfatlarıyla imzalamışlardır. Borçlar Kanunu’nun 355. maddesi uyarınca bir eser sözleşmesi olan yanlar arasındaki sözleşme gereğince; davacı yüklenici, “Çatalan Hidroelektrik Santrali, Türbin, Jeneratör, Transformatör ve Elektrik Teçhizatı tamir, tesis ve montajı” işini, (28.594.759 DEM + 1.154.945.000) TL bedelle yapmayı yüklenmiştir.
Davacı … 26. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne 25.04.1996 tarihinde açmış olduğu ilk davasında; a)sözleşmede kararlaştırılan iş bedelinin uyarlanmasını ve b)montaj ve testinin gecikmesinden doğan zararının tazminini, c)merkez genel giderlerinin, d)ilave masraf harcamalarının, e)ilave ekstra harcamalar faizinin, f)%40 oranındaki avans gecikme faizinin, g) finansal harcamalar gecikme faizinin, h)uzun bekleme nedeniyle yapılan giderlerin, tahsili kapsamında ve fazlaya ilişkin hakkını saklı tutarak (2.000.000) DEM alacağın tahsilini istemiştir.
Mahkemece verilen 1996/325 Esas ve 1997/725 sayılı kararla; davacının uyarlama talebinin reddine ve yukarıda sayılan diğer kalemlerle ilgili alacakların varlığı kabul edilerek ve taleple bağlı kalınmak suretiyle (2.000.000) DEM.’in davalıdan tahsiline hükmedilmiş ve bu karar, davalının temyizi üzerine Daire’mizin 22.05.1998 tarih, 1998/981 Esas ve 1998/2136 sayılı ilâmıyla araştırmaya yönelik olarak bozulmuştur.
Mahkemece, yukarıda sayısı belirtilen Daire’mizin bozma ilâmına uyulmuş ve hükme dayanak alınan 27.06.2001 tarihli bilirkişi kurulu raporunda gösterilen:
1)Teminat Mektubu faizlerinden kaynaklanan (251.572,80) DEM,
2)Gecikme avans ödeme faizinden doğan (703.128,00) DEM,
3)Merkez büro giderleri olarak (2.093.393,00) DEM,
4)Taşeronlara davacı tarafından ödenen ekstra ücret toplamı (550.482,00) DEM,
5)Limanda uzun süre bekleme gideri olarak (193.527,04) DEM,
6)Yenilenen trafo bedeli olarak da (158.302,00) DEM
Tutarlarındaki alacakların toplamı olan (3.950.404,84) DEM alacağın varlığı kabul edilerek 1998/591 Esas ve 2001/624 sayılı kararı ile dava edilen (2.000.000) DEM.’in davalıdan tahsiline karar verilmiş; ancak, bu kararda Daire’mizin 06.03.2002 gün, 2002/119 Esas ve 2002/998 sayılı ilâmıyla bozulmuştur. Bu ikinci bozma ilâmına uyan mahkeme, bozma gereği, yukarıda gösterilen gecikme avans ödeme faizinden doğan alacak olduğu iddia olunan (703.128,00) DEM.’in dava edilen (2.000.000) DEM.’dan mahsubunu yaparak, 2002/640 Esas ve 2003/20 sayılı kararı ile (1.296.872,00) DEM tutarındaki alacağın davalıdan tahsiline; fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermiştir. Mahkemenin bu kararı ise Daire’mizin 18.12.2003 tarih, 2003/4768 Esas ve 2003/6094 karar sayılı ilamıyla onanmış ve karar düzeltme isteminin reddiyle de 14.09.2005 tarihinde kesinleşmiştir.
Davacı tarafından ikinci defa açılan itirazın iptâli davasının ve icra takibinin konusu ise: … 26. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin kesinleşen 2002/640 Esas ve 2003/20 karar sayılı hükmüne dayanak alınan, geciken avans ödemesi faizi olan (703.128,00) DEM tutarındaki alacak hariç, diğer alacak kalemlerini içeren 27.06.2001 tarihli raporda gösterilen ve ilk kısmı davada hüküm altına alınmayan (1.950.404,44) DEM tutarındaki alacakların davalıdan tahsili istemidir.
Davacı vekili de yukarıda belirtilen 2002/640 Esas sayalı dava dosyasına sunduğu 03.01.2003 günlü dilekçesinde; dava konusunun 27.06.2001 tarihli bilirkişi raporunda gösterilen (703.128,00) DEM hariç, diğer beş kalem alacakların olduğunu bildirmiştir. Ancak, beş kalem alacakların tutarları ayrı ayrı açıklanmamıştır. … 26. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin kesinleşen 2002/640 Esas sayılı hükmü; bu hükme dayanak alınan 27.06.2001 tarihli bilirkişi kurulu raporu ve davacı vekilinin az yukarıda açıklanan bildirimi birlikte değerlendirildiğinde:
a)Teminat Mektubu faizlerinden kaynaklanan (251.572,80) DEM.’in tamamının,
b)Davacı tarafından taşeronlara ödenen ücret olarak (550.482,00) DEM.’in tamamının,
c)Limanda bekleme masrafı olan (193.527,04) DEM.’in tamamının,
d)Yenileme trafo bedeli olan (158.302,00) DEM.’in tümünün
e)Merkez büro giderlerinin (142.955,16) DEM tutarındaki kısmının,
Toplamı olan (1.296.872) DEM.’in kesinleşen 2002/640 Esas sayılı ilk hükümle davalıdan tahsiline karar verildiği açıklıkla ortaya çıkmaktadır. Varılan sonuç bu oluncada; ikinci kısmı davada (3.247.276,84) DEM tutarında olduğu iddia olunan alacaktan kesinleşen ilk hükümle tahsiline karar verilen (1.296.872,00) DEM.’in mahsubu halinde kalan (1.950.404,84) DEM.’in ikinci kısmı dava ile icra takibinin konusu olabileceği anlaşılmaktadır. Bu miktardaki alacak tutarı ise, yukarıda da açıklandığı üzere, 27.06.2001 günlü bilirkişi raporu ve bu raporun dayanak alındığı mahkeme kararında gösterilen (2.093.393,00) DEM tutarındaki merkez büro giderinin, ilk kısmı davada verilen ve kesinleşen kararla hüküm altına alınan (142.988,16) DEM.’in düşülmesinden sonraki merkez büro gideri olmaktadır.
Yanlar arasındaki sözleşmenin 13. maddesi hükmü gereğince; davalı iş sahibinin sebep olması ve yüklenici tarafından “TEVSİK EDİCİ BELGELERİN” sunulması ile kanıtlanması halinde, merkez büro giderleri davalı tarafından ödenebilir. Sözleşmenin bu hükmü HUMK’nun 287. maddesi uyarınca “delil sözleşmesi” niteliğindedir ve taraflar bu hususta başka bir delile dayanamazlar.
Davalı vekili, tüm bilirkişi raporlarına itirazda bulunduğu halde; hiçbir bilirkişi raporunda sözleşmenin 13. maddesi hükmü gözetilmemiştir. Mahkeme ise, yukarıda açıklanan olguları gözetmeden, 2003/281 Esas ve 2004/419 sayılı kararı ile takip konusu (1.950.404,84) DEM tutarındaki asıl alacak üzerinden davalının vâki itirazının iptâline karar vermiş ve verilen bu kararda Daire’mizin 2005/624-5951 sayılı ilamıyla bozulmuş; ancak, mahkemenin 2006/312 Esas ve 2006/405 sayılı direnme kararı ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.04.2007 tarih, 2007/15-126 Esas ve 2007-210 Karar sayılı ilamıyla onanmıştır. Davalı vekilinin karar düzeltme yoluyla, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun anılan kararının düzeltilmesi istenmiş ve karar düzeltilmesi isteminin kabulü ile ısrar kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2007/15-614 Esas ve 2007/696 Karar sayılı ilamıyla bozulmuş ve özetle, “HUMK’nun 275. maddesi gereğince raporu hazırlayan bilirkişi ya da bilirkişilerin konusunda uzman olması; raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri raporunda göstermek zorunda olduğu; konusunda uzman olmayan bilirkişinin raporunun hükme dayanak yapılması; bilirkişi raporunun kesinlik kazanması ve kazanılmış hak teşkil etmesinin verildiği ilk dava için sözkonusu olabileceği; davacının alacağını kanıtlaması gerektiği …” hususları bozma gerekçesi olarak gösterilmiştir.
Mahkemece Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun sayısı belirtilen bozmasından sonra yeniden bilirkişi kurulu oluşturulmuş ve 31.03.2008 günlü asıl ve 02.06.2008 tarihli ek raporlar alınmış ve bu raporlar dayanak alınarak, 2007/429 Esas ve 2008/210 Karar sayılı hüküm ile, (1.950.404,84) Alman Markı tutarındaki asıl alacak üzerinden davalının itirazının iptaline karar verilmiş ise de; bu kararda usul ve yasaya aykırıdır. Çünkü, yukarıda genişçe izah olunduğu üzere, bu davanın konusu sadece merkez büro giderleriyle ilgili uyuşmazlıktır.
Yukarıda sayısı belirtilen kesinleşen ilk hükümle tahsiline karar verilen diğer alacak kalemleri de sanki uyuşmazlık konusuymuşçasına önceki raporlarda gösterildiği gibi, çekişmeli olarak gösterilmiştir. Yanlar arasındaki sözleşmenin 13. maddesi hükmüne uygun delil sunulmadığı halde; yine davacı tarafından yasal delil sayılmayan ve tek yanlı düzenlenmesi her zaman mümkün olan cetveller esas alınarak ve yüzde hesaplarına göre merkez büro giderlerinin hesaplanmış olması doğru değildir.
Diğer yandan, avans ödemelerinin davalı tarafından, davacıya geç ödenmesi sebebiyle, davacı yüklenici; 12.08.1991 ve 13.08.1991 tarihlerinde yazılı olarak başvurmuş ve sözleşmenin 13. maddesi gereğince iş bedelinde makul bir ayarlama (uyarlama) yapılmasını istemiş ve davalı tarafından teçhizat bedelinin (TL) kısmına, götürü bedelden fazla tutarda ve (1.606.156.862) TL fiyat farkı; teçhizat bedelinin döviz karşılığına ise, (7.922,138) DEM tutarında fiyat farkı uyarlaması yapılarak ödenmiş ve gereği kadar da süre uzatımı verilmiştir.
Bilirkişi raporu ya da raporları taktiri delildir (HUMK. md.286). Kesin deliller ise HUMK’da sınırlı olarak düzenlenmiştir. Bunlar, a)HUMK’nın 236. maddesinde düzenlenen “ikrar”, b)aynı Kanunun 237. maddesinde ifadesini bulan “kesin hüküm”, c)aynı Yasanın 295. maddesi gereğince, “Noterlerce doğrudan düzenlenen senetlerle yetkili memurların yetkileri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri veya onayladıkları belgeler”, d)aynı Kanunun 344. maddesi hükmünde yer alan “kesin yemin” olarak sayılabilir ve ayrıca özel yasalardaki “kesin delil” olarak yapılan düzenlemeler gösterilebilir. Bu hukuksal sebeplerle, kısmi davada verilen hükme dayanak alınan bilirkişi veya bilirkişi raporları, “kesin delil” sayılamaz.
Bilindiği üzere HUMK’nın 283. maddesi uyarınca; taraflar bir hafta içinde bilirkişiden eksik ve kapalılığın giderilmesi için açıklamada bulunmasını isteyebilirler. Tarafların, bu süre içinde itirazda bulunmamaları, bilirkişi raporunun kesinleşmesi sonucunu doğurmaz. Bu yasal nedenle, taraflar, herhangi bir süreyle bağlı olmaksızın hüküm verilinceye kadar bilirkişi raporuna karşı itiraz haklarını kullanabilirler. Ancak; taraflar bilirkişi raporuna itirazlarının olmadığını bildirmeleri durumunda rapor kesinlik kazanır ve mahkemenin de kesinleşen rapora göre karar vermesi gerekir. Çünkü, bu durumda taraflar yararına kazanılmış hak oluşur (Y.H.G.K.’nın 06.03.1971 tarih, 1968/4-785 Esas ve 1971/139 sayılı kararı).
Taraflardan biri bilirkişi raporuna itiraz etmez; diğerinin itirazı üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır ve ikinci bilirkişi incelemesi, birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleşir ve diğer taraf lehine kazanılmış hak doğar. Bu sebeple de mahkemece, ilk rapora göre karar verilmesi gerekir (Y.H.G.K.’nın 24.06.1970 tarih, 1970/5-1432 Esas ve 1970/349 sayılı kararı).
Somut olayda ise, davalı idare tüm bilirkişi raporlarına itirazda bulunduğunda; raporlar davalı aleyhine kesinleşmemiştir. Kaldı ki, kesinleşmeyen ve dolayısıyla taraflar veya taraflardan biri yararına kazanılmış hak oluşturmayan bilirkişi raporu, hakimi bağlamaz (HUMK. md. 286). Hakimin hükme yeterli görmediği rapor karşısında, yeniden bilirkişiden görüş almasına veya gerekirse başka bilirkişinin düşüncesine başvurmasına, HUMK’nun 286. maddesi olanak vermektedir.. Hakim “kesin delillerin” dışında, taraflarca sunulan delilleri serbestçe takdir eder (HUMK. md. 240). “Kesin delil” bulunan durumlarda ise, mahkemenin bu yönü inceleme konusu yapması ve aksini benimsemesi olanağı yoktur. Hakim, kesin kanıtlardan biri ile kanıtlanan bir olguyu doğru kabul etmek zorundadır (Y.H.G.K.’nın 16.01.1980 tarih, 1979/10-607 Esas ve 1980/77 sayılı kararı). Nevar ki; hakim, itiraz edilmesi sebebiyle kesinleşmeyen bilirkişi raporunu değerlendirirken, gerçeğin ortaya çıkıp çıkmadığını da gözden kaçırmamalıdır. Bu yöndeki değerlendirme hakimin takdir yetkisini doğru olarak kullanması durumundadır ki, adaletinde doğru şekilde dağıtılmış olduğu kabul edilir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.04.2004 tarih, 2004/4-200 Esas ve 2004/227 Karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere; hakim, bilirkişi raporunun yeterli olup olmadığını değerlendirirken; kaynağına, sebebine, zarar veren ile zarar gören arasındaki hukuki ilişkiye ve her somut olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek benzeri ölçütlere göre; zararın niteliği ve kapsamı, her olayın kendine özgü yapısı içersinde değişecek bir özellik gösterecek oluşuna dikkat göstermelidir. Ayrıca, raporun dayanak aldığı verileri ve delilleri; bu kapsamda belgeleri değerlendirmelidir. Gerçeğin ortaya çıkması için, tahkikat hakimi veya esas davaya bakan mahkeme, önceki veya yeniden seçeceği işin uzmanı bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabilir.
Açıklanan tüm bu hukuksal sebeplerle mahkemece yapılacak iş şu olmalıdır: Takip ve dava konusu (1.950.404,84) DEM tutarındaki çekişmeli alacağın sadece davacının merkez büro giderlerinden olduğu mahkemece gözetilmeli; davalı …’nün, davalı yükleniciyi sözleşme konusu işe geç başlatmış olması sebebiyle bu giderlerin davacı tarafından yapılmış olduğu ileri sürüldüğüne ve yanlar arasındaki sözleşmenin 13. maddesi hükmü gereğince de, yüklenicinin bu masraflarını yaptığını kanıtlar ve “yasal delil” sayılabilecek “tevsik edici” belgelerle ispatlanması gerektiğine göre belirtilen nitelikteki belgelerini sunması için davacıya; karşı delilleri içinde davalıya uygun süre verilmeli, sunulması halinde inceleme konusu işi bilir uzman bilirkişi kurulu oluşturularak, yukarıdaki açıklamalarda dikkate alınarak inceleme yaptırılmalı ve denetime elverişli ve verilere dayalı olarak sunulacak bilirkişi kurulu raporu ve deliller birlikte değerlendirilerek, uyuşmazlık çözümlenmeli; aksi halde ise davanın reddine karar verilmelidir.
Eksik araştırma ve soruşturma ile verilen hüküm, bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, 30.04.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.