YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/11043
KARAR NO : 2022/19132
KARAR TARİHİ : 12.12.2022

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1- Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanıkların eylemlerinin 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5, 3/10. madde ve fıkraları kapsamında bulunduğu;
10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3. maddesinin 22. fıkrasının, “23 üncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek; hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen “Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.” şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi, yine 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı gözetilerek,
Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2. maddelerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
2- Sanıklar …, … ile …’ın kaçakçılık eylemine fikir ve eylem birliği içerisinde katıldıklarının anlaşılması karşısında; 5607 sayılı Yasanın 4/2. maddesinde düzenlenen suçun üç veya fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi koşulunun gerçekleştiği ve sanıkların eyleminin toplu kaçakçılık suçunu oluşturduğu hususu gözetilmeden sanıklar hakkında eksik ceza tayini,
3- 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
4- Sanıklar hakkında temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmiş olması karşısında; suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi ile 6545 ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle lehe olan uygulamanın belirlenmesi gerekirken karşılaştırma yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,
5- Ele geçen kaçak eşyanın, 5607 sayılı Kanunun 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK’nun 54/4. maddesi, suçta kullanılan nakil aracının TCK’nun 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken, TCK’nun 54. maddesinin ilgili fıkralarının yazılmaması,
Bozmayı gerektirmiş, O yer Cumhuriyet savcısı, sanıklar … ve … müdafileri, sanık … müdafii ile sanık …’in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12/12/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
Sayın çoğunluk ile uyuşmazlığımız sanıklar hakkında 5607 sayılı Kanunun 4/2. maddesinin uygulanıp, uygulanmaması hususundadır.
Kaçakçılık suçlarında 5607 sayılı Kanunun 4/2. maddesinin uygulanabilmesi için suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi yanında seçimlik hareketlerden birinin üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerekir. Seçimlik hareketlerden herhangi biri aynı zamanda aynı fiilin işlenmesi sonucu gerçekleşmiş olan fiil olmalıdır.
Yargıtayında yerleşiklik kazanan kararlarında da; bu nitelikli halin uygulanabilmesi için müşterek faillerin “aynı yönde” hareket etmeleri bu konudaki iştirak iradelerinin kuşku sınırlarını aşacak düzeyde kesin olması ve bir olay üzerinde aynı amaç doğrultusunda en az üç sanığın iradelerinin birleşmesi gerektiği kabul edilmektedir. (Y. 10. cd. 21.06.2016 1668/1952, 19.02.2019 2019/533-1029)
Somut davaya gelince; olay günü sanık …’ın maliki olduğu sanıklardan Müslüm Özmen’in kullanımında yanında diğer sanık …’ün olduğu halde önleme arama kararına istinaden durdurulan araçta yapılan aramadan 2185 karton prestige marka kaçak sigaraların ele geçirildiği eylemde, sanık …’ın temin eden, sanıklar Müslüm Özmen ve …’ün ise nakleden konumunda oldukları, bu nedenle sanıkların eylemlere TCK’nun 37. maddesi anlamında “aynı yönde fiili birlikte gerçekleştiren” konumunda iştirak etmediklerinin anlaşılması karşısında sanıkların eylemlerinin bireysel kaçakçılık suçunu oluşturduğu mahalli mahkemenin kabulünün bu manada isabetli olduğundan sayın çoğunluğun sanıkların temel cezalarının toplu kaçakçılık nedeniyle arttırılması gerektiğine ilişkin bozma sebebine iştirak edilmemiştir. 12/12/2022