YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/3953
KARAR NO : 2009/5716
KARAR TARİHİ : 27.10.2009

Mahkemesi :Sulh Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –

Dava, iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibinde itirazın iptâli ve tazminat istemine ilişkin olup, mahkemenin kısmen kabule dair kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Yüklenici olan davacı ödenmeyen iş bedelinin tahsili için icra takibi başlatmış, kısmî itirazın iptâli için dava açılmıştır. Yanlar arasındaki sözleşmenin 6. maddesinde bahsi geçen ceza, ifaya ekli cezai şart mahiyetinde olup, teslim sırasında ihtirazî kayıt olmaması halinde talep edilemez (BK.158/II.md.).
Davacı yüklenicinin işi yapıp teslim ettiği dosyaya sunulan delillerden ve tarafların beyanlarından anlaşılmaktadır. Davalı iş sahibinin de eseri teslim aldığı sırada ceza hakkını saklı tuttuğuna dair ihtirazî kayıt koymadığı, beyanda bulunmadığı açıktır. Buna göre, davalının sözleşmenin 6. maddesinde adı geçen cezayı isteme hakkı ortadan kalkmıştır. Mahkemece, davacı yüklenicinin iş bedelinden doğan bakiye alacağı hesaplanırken kesilen cezanın da talep hakkı ortadan kalktığı kabul edilerek davacı alacağına ilavesi ile miktarının belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, iş sahibinin ceza kesintisinin davacı alacağından düşülerek eksik alacağa hükmedilmesi doğru olmamış, mahkeme kararının bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bendde açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bent uyarınca kabulüne mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 27.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.