YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2019/7086
KARAR NO : 2022/17249
KARAR TARİHİ : 29.11.2022

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen “Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.” şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
Kabule göre;
1- Ele geçirilen 53 adet cep telefonunun 26.723,00 TL değerine göre, temel cezada TCK’nın 61.maddesi uyarınca teşdit uygulanarak alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
2- Dava konusu kaçak cep telefonu ve bataryalarının 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi delaletiyle TCK.nun 54/4. maddesi gereğince müsaderesi yerine TCK.nun 54. maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanık ve katılan kurum vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29.11.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Dosyamızdaki somut olayda Kahramanmaraş İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğü ekipleri tarafından yapılan istihbari çalışmalarda, sanığın kullandığı …plakalı araç
ile gümrük kaçağı cep telefonlarını getirip Kahramanmaraş ilinde bulunan cep telefonları bayilerine satacağı yönündeki bilgiler alınması üzerine, sanığın kullandığı araç mobese kameralarından takip edildiği, aracından bir çantayla inen sanığın saat 15.20 de polis memurları tarafından durdurulduğu ve çantasında ne olduğunun sorduğu, sanığın kaçak cep telefonu olduğunu beyan etmesi üzerine, tutanak tutularak sanıktan kaçak cep telefonlarının rızasıyla teslim aldıkları ve saat 16.10 da Cumhuriyet savcısından talimat aldıkları anlaşılmıştır. Olay Yakalama, Muhafaza Altına Alma Tutanağında Kahramanmaraş 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 2014/166 değişik iş sayılı kararı gereğince arama yapıldığı belirtilmiş ise de, bahsedilen arama kararının dosyada bulunmadığı, iddianamede ve mahkeme kararında da arama kararından bahsedilmediği anlaşılmıştır.
Sanık kollukta ve mahkemede vermiş olduğu ifadesinde, kaçak cep telefonlarını satmak için getirdiğini beyan ederek suçlamaları kabul etmiştir. Sanık hakkında yapılan yargılama neticesinde sanığın telefon kaçakçılığı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Dairemizde yapılan denetimde de sanığın kaçakçılık suçunu işlediği sabit görülmekle, işlendiği iddia olunan fiilin suç oluşturduğu tespiti yapılmasına rağmen, aramanın hukuka aykırı olup olmadığı ve arama sonrasında elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılmamıştır. Sair hususlardan dolayı çoğunluk görüşüyle kararın bozulmasına karar verilerek dosya mahalline gönderilmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217. maddesinin 2. fıkrasında “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” 206. maddesinin 2-a bendinde “Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.” Reddolunur. “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230/1-b maddesindeki düzenlemesine göre mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerekir. “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesinin 1. fıkrası i bendi uyarınca “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması” halinde, “temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da hukuka kesin aykırılık var sayılır.”
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Dördüncü Kısım “Koruma Tedbirleri” Dördüncü Bölüm “Arama ve Elkoyma” başlıkları altında CMK’nun 116-134, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olan adli arama; Yönetmeliğin 5. maddesinde “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir”
Şeklindeki düzenlemeler karşısında, Türk hukuk sisteminde suç, ancak hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebilecektir. Arama yapılması, ses kaydı alınması, görsellerin kullanılması, sorgulama  yapılması sırasında ve benzer durumlarda delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesi gerekmektedir. Usulüne uygun arama kararı alınmadan yapılan arama sonucunda elde edilen deliller hukuka uygun olarak elde edilmiş sayılamayacağından, sanık hakkında hukuka aykırı elde edilen deliller gerekçe gösterilerek verilen mahkûmiyet kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edemiyorum.29/11/2022