YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/28
KARAR NO : 2008/7510
KARAR TARİHİ : 22.12.2008

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

Dava, 22.12.2001 tarihli hafriyat sözleşmesinden kaynaklanan alacak için girişilen icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatının tahsili istemi ile açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle her ne kadar yanlar arasında imzalanan sözleşmenin 4. maddesine hafriyat yapılacak alandaki toprağın miktarının iş sahibinin elemanlarınca saptanacağı ve bu miktara yüklenici tarafından itiraz edilmeyeceği yolunda delil sözleşmesi niteliğinde hüküm konulmuş ise de, davacının ölçüm yapılan saha dışında ve hâlâ su altında kalan gölet alanında hafriyat yaptığı, dosya kapsamı ve şahitlerin ifadeleri ile belirlenmiş olup, bu durumda mahkemece davalının belirlediği hafriyat miktarına itibar edilmeyip bilirkişilerce saptanan miktara hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Mahkemece davalının itirazının iptâli ile birlikte %40 inkâr tazminatına da hükmedilmiştir. Oysa, İİK’nın 67. maddesi uyarınca icra takibine itiraz eden borçlu aleyhine inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takibe itirazında haksız olduğunun ispat edilmesi gereklidir. Dava konusu olayda takibe mesnet hafriyatın miktarı ihtilâflı bulunmakla kesin alacağın tutarı yapılan keşif ve yargılama sonucunda saptanmış olup ortada likid bir alacağın bulunmadığı tartışmasızdır. Bu nedenle inkâr tazminatının reddi yerine kabulü doğru olmadığından kararın bozulması gerekirse de; düşülen bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden hükmün HUMK’nın 438/VII. maddesi gereğince düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bendde yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün 2. fıkrasındaki tazminatla ilgili kararın hüküm fıkrasından tamamen çıkarılarak yerine “şartları oluşmadığından davacının %40 icra inkâr tazminatına ilişkin isteminin reddine” cümlesinin yazılmasına, ve kararın değişik bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 1.336,20 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 22.12.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.