YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/7321
KARAR NO : 2009/105
KARAR TARİHİ : 16.01.2009
Mahkemesi :Sulh Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava, yanlar arasında yapıldığı ileri sürülen 25.07.2002 tarihli adi yazılı sözleşmeye dayalı olarak açılmış olup; sözleşme gereğince, yapılan imalâtın bedelinin ödenmemesi sebebiyle davalı hakkında başlatılan icra takibine karşı takip borçlusu davalının yaptığı itirazın, İİK’nın 67. maddesi hükmü gereğince iptâline karar verilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne ve … 2. İcra Müdürlüğü’nün 2004/8012 takip sayılı dosyasına davalının yapmış olduğu itirazın iptâline, takibin devamına, asıl alacak üzerinden %40 inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
… 2. İcra Müdürlüğü’nün 2004/8012 takip sayılı dosyası kapsamından; takip alacaklısı davacı tarafından takip borçlusu davalı hakkında adi takip yoluyla başlatılan icra takibinde, (4.836.092.000) TL asıl alacak ve (128.962.453) TL %48 oranına göre işlemiş temerrüt faizinin toplamı olan 4.965.054.453 TL alacağın tahsilinin istendiği ve davalının süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının da, İİK’nın 67. maddesi hükmünde öngörülen bir yıllık süresi içinde açılmış olduğu saptanmış bulunmaktadır.
Dava ve takibe dayanak alınan 25.07.2002 tarihli adi yazılı sözleşme, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesi gereğince, bir “eser” sözleşmesidir, ve bu sözleşme, davacı tarafından yüklenici; davalı tarafından ise, iş sahibi sıfatlarıyla imzalanmıştır. Sözleşmede, davalı şirkete ait …’ta bulunan taşınmazın çatısının alüminyum kaplanması işinin 675.m2 yüzölçümünde olduğu ve toplam iş bedelinin ise (12.285.000.000 TL + KDV) olduğu açıklanmış, ve kararlaştırılan bu miktardaki götürü bedelle sözleşme konusu işin yapımını davacı şirket yüklenmiştir. Davacı yüklenici, anılan sözleşme konusu işin kısmen yapıldığını ve tamamlanmasına davalı yanca engel olunduğunu; ancak yapılan işin bedelinin takip ve dava konusu olan tutarındaki kısmının ödenmediğini ileri sürmektedir.
Borçlar Kanunu’nun 364. maddesi gereğince, sözleşmede taraflarca değişik bir ödeme şekli kararlaştırılmamış ise iş bedeli, işin teslimi zamanında istenebilir olur. İşin yapılarak sözleşme ve yasal koşullarına uygun şekilde iş sahibine teslim olunduğunu ve bedelinin istenebilir olduğunu yüklenici; iş bedelinin tamamen ya da kısmen ödendiğini ya da istenebilir olmadığını, iş-eser sahibi yasal delillerle kanıtlamakla ödevlidirler. Borçlar Kanunu’nun 365. maddesi gereğince, iş-eser bedeli taraflarca götürü olarak kararlaştırılmışsa, yüklenici işi kararlaştırılan bedelle yapmak zorundadır. İş-eser önceden tahmin edilenden daha çok çalışmayı ve gideri gerektirmiş olsa bile yüklenici bedelin artırılmasını isteyemez. Somut olayda da iş bedeli, yanlarca götürü olarak kararlaştırılmıştır. Davacı yüklenici, az yukarıda değinildiği gibi, dava ve takip konusu iş bedelinin istenebilir olduğunun yasal delillerle kanıtlanması halinde, davalı iş sahibinden tahsilini isteyebilir. Mahkemece yapılacak iş; tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda yasal delillerini toplamak; yerinde uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla talimat yoluyla keşif yaptırılarak, yüklenicinin işten el çektiği tarihteki yapılan işin varsa nefaset farkları da düşülerek tüm işe olan fiziki oranının saptanması, bu oranın götürü bedele uygulanması, çıkan bu miktardan iş sahibinin ödediği miktar da düşülerek varılacak sonuca göre bir karar vermekten ibaret olmalıdır.
Açıklanan bu hususlar gözetilmeden mahkemece, yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
Diğer yandan, davası kabul edilen takip konusu alacak üzerinden davacı yararına icra inkâr tazminatına mahkemece hükmedilebilmesi için İİK’nın 67. maddesi hükmünde öngörülen tüm koşulların birlikte oluşması ve bu kapsamda alacağın likid yani takip borçlusu davalı tarafından belirlenebilir olması zorunludur. Oysa, uyuşmazlık konusu alacağın miktarı ve istenebilir olup olmadığı mahkemece araştırma ve inceleme yapılmasını gerektirdiğinden likid değildir. Bu itibarla davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmesi de doğru değildir.
Borçlar Kanunu’nun 101/I. maddesi gereğince temerrüt faizi istenebilmesi için borçlu davalının alacaklı davacı tarafından borçlu temerrüdüne düşürülmesi gerekmektedir. Somut olayda ise, davalı icra takip tarihi itibariyle borçlu temerrüdüne düşürülmüştür. O halde, dava ve takip konusu işlemiş temerrüt faiziyle ilgili olarak davanın reddi gerekirken, işlemiş temerrüt faizine yönelik davalı itirazının da iptâline karar verilmesi isabetsiz olmuştur.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmasıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 16.01.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.