YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/17369
KARAR NO : 2023/9071
KARAR TARİHİ : 16.02.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Göçmen kaçakçılığı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği,suça sürüklenen çocuk temyizden feragat ettiğini kararın onanmasını talep etmişse de 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 266 ıncı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca müdafiinin iradesinin geçerli olduğu belirlenerek, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Suça sürüklenen çocuk müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncümaddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. İlk Derece Mahkemesince Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında
Göçmen kaçakçılığı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 79 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 79 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis ve 150.000,00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesince suça sürüklenen çocuk Hakkında
Suça sürüklenen çocuk müdafii ve O yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A.Suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteminin,
Alt sınırdan uzaklaşmadan ceza verilmesi gerektiğini, Yerel Mahkemenin alt sınırdan uzaklaşarak ceza vermesinin hukuken kabul edilebilir olmadığını, suç işleme kastının bulunmadığını zor durumdaki insanlara yardım etmek istediğini, kararın bozularak beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.
B.Suça sürüklenen çocuk temyiz isteminin,
Temyiz hakkından feragat ettiğini,verilen cezayı doğru bulduğunu, kararın onaylanmasına karar verilmesine yönelik olduğuna ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın ikrar içeren savunması, mağdurlar tarafından teşhis edilmesi, tanık beyanları, dosyadaki tutanaklar ve tüm dosya kapsamına göre eylemine uyan göçmenleri onur kırıcı muameleye maruz bırakmak suretiyle göçmen kaçakçılığı suçundan göçmen sayısı dikkate alınarak teşdiden cezalandırılmasına ve hükmen tutukluluk halinin devamına, Yerel Mahkemece karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu saptanmakla, suça sürüklenen çocuk ve müdafisinin; eksik inceleme ile karar verildiği, verilen kararın usul ve esasa aykırı olduğu, alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza tayininin hukuka aykırı olduğu, suç işleme kastının bulunmadığı, Cumhuriyet savcısının;suça sürüklenen çocuk hakkında TCK’nın 79/3 üncü maddesinin uygulanması gerektiğine yönelik ve diğer istinaf nedenleri yerinde görülmediği, Bölge Adliye Mahkemesince kabul edilmiştir.
IV. GEREKÇE
A.Suça sürüklenen çocuk Müdafiinin Belirttiği Hukuka Aykırılık Nedenleri Yönünden
Suçun Suça Sürüklenen Çocuğun yardım amacıyla eylemini gerçekleştirdiği ve Alt Sınırdan Uzaklaşılarak Cezanın Belirlenmesi Yönünden
Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükme ilişkin olarak, Olay ve Olgular başlıklı bölümde belirtilen hususlar karşısında, göçmenlerin beyanları ve suça sürüklenen çocuğun savunmalarında para karşılığı yardımcı olduğu yönündeki beyanlar karşısında suça sürüklenen çocuğun doğrudan maddi menfaat elde etmek saiki ile hareket ettiği anlaşılmış, hakkında mahkumiyet kararı verilmesinde Mahkemenin takdir ve gerekçesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
B. 5271 Sayılı Kanun’un 289 uncu Maddesinde Sayılan Kesin Hukuka Aykırılık Halleri De Gözetilerek Maddi Hukuka İlişkin Sair Yönlerden Yapılan İncelemede:
Suça sürüklenen çocuğa yükletilen göçmen kaçakçılığı eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğinin Kanun’a uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı;
Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı belirlenerek yapılan incelemede suça sürüklenen çocuk müdafinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen incelemeye konu Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararında suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sair nedenler yönünden yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca … Asliye Ceza Mahkemesine,, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise … Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
16.02.2023 tarihinde karar verildi.
(Muhalif)
KARŞI OY
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; Suça sürüklenen çocuğa yükletilen göçmen kaçakçılığı suçunda temel cezanın en üst sınırdan belirlenmesinin yerinde olup olmadığı noktasındadır. noktasındadır.
TCK Madde 79- (1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan,
Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle:
22/7/2010 – 6008/6 md.) Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. (2)
(2) (Ek fıkra: 22/7/2010 – 6008/6 md.) Suçun, mağdurların;
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi, hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
(3) (Değişik:6/12/2019-7196/56 md.) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. şeklinde düzenlenmiştir.
Suça sürüklenen çocuk hakkında TCK 79/1 madde uyarınca temel ceza 8 yıl olarak belirlenmiştir. Bu belirlemenini doğru olup olmadığının tespiti için öncelikle cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinin irdelenmesi gerekir
Cezanın belirlenmesi kavramının iki yönü bulunmaktadır:
1. Soyut Belirleme : Kanun koyucu tarafından suç olarak belirlenen eylem için öngörülen cezanın alt ve üst sınırıdır.
2. Somut Belirleme ise; Hakim tarafından yerine getirilen bir faaliyet olup, suçun karşılığı olarak kanunda yer alan cezanın failin kişiliğine uydurulmasını ifade eder. Hakim yargılama faaliyeti sonucunda failin suçu işlediği sonucuna ulaştığında yasada öngörülen cezayı failin kişiliğine uyduracak şekilde öngörülen alt ve üst sınır arasında bir cezaya hükmedecektir. Yaptırım teorisinin konusunu oluşturan cezanın belirlenmesi günümüz yaptırım hukukunun önemli bir uğraş alanını oluşturmaktadır. Fail yoktur suç vardır anlayışını terk eden günümüz anlayışı suçtan önce fail vardır anlayışını benimsemiştir. Cezanın failin kişiliğine uydurulması gerekir. Yargıç bu faaliyeti yürütürken keyfi davranamaz, olası keyfilikleri önlemek için yasalara cezanın belirlenmesinin kural ve ilkeleri konmuştur. Yargıç cezayı belirlerken bu kurallara uygun hareket etmek zorundadır. Bu suç ve cezada kanunilik ilkesinin gereğidir.
TCK 61. maddede cezanın belirlenmesinin ilkelerini belirlemiştir . Bu ilkelere yakından bakarsak;
A. Fiile İlişkin ilkeler
a. Suçun İşleniş Biçimi: TCK 61/1 maddesinin a bendinde yer almaktadır. Suçun işleniş biçimi, failin suçu işlerken gösterdiği tutum ile mağdur ya da üçüncü kişilerin suçtan nasıl etkilendiği hususlarını kapsamakta ve cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulmaktadır ancak burada suçun işleniş biçiminin, suçun nitelikli hâlini oluşturan ve cezanın arttırılması ya da indirilmesini gerektiren durumlarla aynı anda mevcut bulunması mükerrer değerlendirme yasağı çerçevesinde ele alınmakta ve söz konusu unsur, tek bir kez değerlendirilmektedir.
b. Suçta Kullanılan Araçlar: Suçun işlenmesinde fail tarafından kullanılan araçlar temel cezanın tayininde değerlendirilmelidir ancak tekrar etmek gerekirse belirtilen araçlarla suçun işlenmesi, kanunda nitelikli hâl olarak düzenlenmişse TCK 61/1 çerçevesinde tekrar değerlendirilmeyecektir.
c. Suçun İşlendiği Zaman ve Yer: TCK’nın 61/1 maddesinin c bendi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde suçun işlendiği zaman ve yer göz önünde bulundurulan ölçütlerden birisidir. Suçun işlendiği zaman ile yer, file suçun işlenmesinde bir avantaj sağlamakta ise bu cezanını belirlenmesinde göz önüne alınacaktır.
d. Suç Konusunun Önemi ve Değeri: Temel cezanın belirlenmesinde, failin fiilinden zarar gören suçun konusunun önemi ve değeri, gözetilmelidir. Çifte değerlendirme yasağı burada da geçerlidir.
e. Meydana Gelen Zararın ve Tehlikenin Ağırlığı: Temel cezanın tayininde hâkim, failin gerçekleştirdiği fiilinin sonuçları olan maddi ya da manevi zarar ile tehlikeyi objektif olarak göz önünde bulundurmalıdır.
B. Faile İlişkin ilkeler
a. Failin Kast ya da Taksire Dayalı Kusurunun Varlığı: Failin kasta dayalı kusurunun kapsamı, suçu oluşturan fiil konusunda kararlı ve istekli olması şeklinde ifade edilirken taksire dayalı kusuru ise fiilinin neticesinin öngörülebilir olup olmadığına göre belirlenecektir. Failin kast ve taksir kusurluluğu fiilinin haksızlığına ilişkin bir değerlendirmedir. Ceza belirlenirken fiilin haksızlık içeriğinin ağırlığına bakılmalıdır.
b. Failin Güttüğü Amaç ve Saik: TCK ile benimsenen suç teorisi ile özel kastın terk edildiği onun yerine saik kavramının benimsendiği öğretide ağırlıklı olarak benimsenmektedir. Saik, kastın öncesi aşamasına ilişkin olup, faili suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönlendiren, iten nedenler olarak açıklanabilir. Failin saiki ve amacı, cezanın alt sınıra yaklaşarak belirlenmesini gerektirebilmektedir. Cezanın üst sınıra yaklaşılarak verilmesine örnek olarak, suçun nefret saikiyle işlenmesi gösterilebilir. Burada somut olayımızla ilişkisi nedeniyle bu unsur üzerinde ayrıca durmak gerekir. TCK bazı suçlar için kasten işlenmesini yeterli görmeyerek failin belli saik ile hareket etmesini manevi unsur yönünden ayrıca aramıştır.
Somut olaya ilişkin göçmen kaçakçılığı suçunun oluşması için failin doğrudan veya dolaylı maddi menfaat elde etmek saiki ile hareket etmesi zorunludur. Saikin suçun manevi unsurunu oluşturan suçlarda ayrıca failin saiki cezanın belirlenmesinde göz önüne alınamaz zaten suçun unsurudur.
TCK 61. maddede belirtilen ilkeler dışında TCK 3.maddede belirtilen orantılılık ilkesi gözetilmelidir.
Günümüz çağdaş ceza ve yargılama hukukları artık çocuklar için ayrı ceza ve yargılama yasa ve ilkelerini benimsemektedir. Ülkemizde de aynı yaklaşım benimsenmiştir.
Somut olayımızın faili bir çocuktur. Evet TCK çocuklar için ayrıca indirim hükümleri düzenlemiştir ancak çocuk için ceza belirlemede ve bireyselleştirmede tarafı olduğumuz Birleşmiş milletler çocuk hakları sözleşmesi ve evrensel çocuk hukuku belgelerinde belirtilen çocuğun üstün hakları gözetilmeli çocuğun sosyal gelişimi ve topluma kazandırılmasını sağlayacak fiille orantılı bir ceza belirlenmelidir.
Yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde somut olaya bakarsak Suça sürüklenen çocuk göçmen kaçakçılığı suçunun üç seçimlik hareketinden sadece bir tanesini yani göçmenlerin ülkede kalmasına imkan sağlama suçunu işlemiştir. Kastın yoğunluğundan söz edilemez. Suçun işleniş biçimi, yer zaman, araçlar, yönünden temel cezadan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır, göçmenlerin uygun koşullarda muhafaza edilmemiş olmaları zaten maddede artış nedeni olarak kabul edilmiş ve Suça sürüklenen çocuk hakkında uygulanmıştır.
Yüksek dairenin yerleşik uygulamasına göre göçmen sayısının fazlalığı bir teşdit nedeni olarak kabul edilmekle birlikte somut olayda cezanın en üst sınırdan belirlenmesi 61. maddede belirlenen ilkelere ve 3. maddedeki orantılılık ilkesine, çocuklar için iç hukuk normu hale gelen sözleşmelerle belirlenen ilkelere aykırıdır.
Üzerinde durulması gereken bir konu da ilk derece mahkemesi Bölge Adliye Mahkemesi Suça sürüklenen çocuğa uygulanan bu orantısız ceza uygulamasının somut gerekçelerini göstermemişlerdir, AİHS 6. madde ili güvence altına alınan adil yargılama hakkının parçası olan gerekçe hakkı ihlal edilmiştir.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün bozulması gerekirken onanması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.