YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/11549
KARAR NO : 2022/12094
KARAR TARİHİ : 27.12.2022

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Kahramanmaraş 5. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.04.2022 gün ve 2022/187 Esas, 2022/175 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi,gereği görüşüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri ile anılan karara yönelik Bölge Adliye Mahkemesi hükmü nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın mağdura yönelik istismar eylemlerinin beyanlara göre intikalden yaklaşık yedi ay önce başlayıp şikayet tarihine kadar devam ettiği, sanığın ilk eyleminde on beş-on sekiz yaş grubunda yer aldığı, on sekiz yaşını tamamladıktan sonra da çocuğa yönelik cinsel istismar suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında, mevcut haliyle sanığın eylemlerinin arada herhangi bir hukuki veya fiili kesinti olmaksızın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde zincirleme şekilde gerçekleştiği ve bu kapsamda Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 gün ve 2012/13-1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere “..5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde yer alan “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir” şeklindeki düzenleme nazara alındığında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Buna göre zincirleme suçta işlenen suçlar esasen müstakil varlıklarını sürdürmekle birlikte sanığın yararına olacak şekilde, her bir suçtan ayrı ayrı ceza tayini yerine bu suçların sonuç ceza miktarı itibarıyla en ağırından belirlenecek cezada eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleşmesi nedeniyle 43. maddede belirtilen oranlar dahilinde artırım yapılmaktadır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Burada sanığın işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hali ise ve nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir. Yine suçlardan birisinin tamamlanıp, diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda şayet suçlar aynı nitelikte ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için o suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanun maddesindeki cezaların tatbiki suretiyle ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Bununla birlikte zincirleme suç hükümleri uygulanarak verilecek ceza, miktar itibarıyla teselsülü oluşturan her bir suç için müstakil olarak belirlenen cezaların en ağırından az ve cezaların toplamlarından fazla olmamalıdır” şeklindeki tespitler de göz önüne alındığında, sanığın eyleminin bir kısmını nitelikli gerçekleştirdiği ve eylemin nitelikli olduğu dönemde yaşının on sekizden küçük olduğu, yaşının on sekizden büyük olduğu dönemde ise niteliksiz eylemini gerçekleştirmesi karşısında öncelikle ikili bir karşılaştırma yapılarak TCK’nın 103/2-son, 103/3-d, 43, 31/3 maddeleri ile 103/1-3.c, 103/3-d,43 maddelerinin ayrı ayrı olaya uygulanıp sonuç ceza miktarı itibarıyla daha ağır cezayı gerektiren hükmün bulunması suretiyle değerlendirme yapılması gerekirken, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi’nin 14.06.2022 gün ve 2022/1085 Esas, 2022/1954 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK’nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 27.12. 2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.