YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2006/7567
KARAR NO : 2007/7756
KARAR TARİHİ : 04.12.2007

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar ile davalı … vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacılar vekili ve davalı … vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekili davada, yanlar arasında; …Noterliğince doğrudan düzenlenen 06.08.1996 tarihli, 18728 yevmiye numaralı ve “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” yapıldığını ve … İlçesi, …Mahallesi, Yol sokağında kain ve tapuda 150-164 pafta, 1151 ada ve 72 parsel sayılı olarak tescili bulunan ve davacının 37008/238580 oranında müşterek paydaş olduğu taşınmaza davalının inşaat yapmayı ve davacı hissesinin 62/100 oranındaki payının davalıya temliki karşılığında 38 adet daire ve iki katlı bir müstakil konutu davacıya teslim etmeyi yüklendiğini, ancak Boğaz İçi İmar Kanunu ve ilgili mevzuat gereğince, sözleşme konusu taşınmaza yapı yapılmasına sözleşme tarihinde dahi yasal olanak bulunmadığını ve dolayısıyla Borçlar Kanunu’nun 20.maddesi gereğince sözleşmenin batıl olduğunu ileri sürerek; davalıların davacıların maliki oldukları taşınmaza elatmalarının önlenmesini ve E Blokdaki (18) numaralı bağımsız bölümün işgal sebebiyle 18.03.2004 ilâ

15.06.2005 tarihleri arasındaki süre için işlemiş haksız işgal tazminatından şimdilik 10.000,00 YTL.nin davalılardan müteselsilen tahsilini istemiştir.
Davalı kooperatif vekili, savunmasında özetle; davalı …’in sorumluluğunun kooperatife karşı olduğunu; davacı tarafın yapıların kaçak yapılmasına göz yumduğunu, inşaatların kooperatif tarafından kaçak olarak yapıldığını ve davacıların sadece arsa üzerinde hak sahibi olduklarını, sadece inşaatların kâl’inin istenebileceğini bildirerek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı … vekili, müvekkilinin diğer davalı kooperatifin üyesi olduğunu; kendisine husumet yöneltilemeyeceğini, kaçak yapıların imar planlarının değiştirilmesiyle yasal hale gelebileceğini ve buna ilişkin çalışmaların sonucunun beklenmesi gerektiğini savunarak davanın reddi gerektiğini bildirmiştir.
Mahkemece, davalı kooperatif hakkındaki davanın reddine; diğer davalı …’in taşınmaza (E Blok 18 nolu Daireye) elatmasının önlenmesine ve (1.394,52) YTL işgal tazminatının tahsiline karar verilmiş ve verilen karar davacılar vekili ile davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yanlar arasındaki sözleşmede; inşaat yapılacak (72) numaralı parselin 37008/238580 oranındaki Beyhan Suvarıklı payı üzerinde inşaat yapılacağı yazılıdır ve sözleşme bu müşterek paydaş ile davalı kooperatif arasında yapılmıştır. Ancak, paylı mülkiyet şeklinde tapuya tescilli sözleşme konusu taşınmazın diğer paydaşlarıyla davalı kooperatif arasında inşaat yapımına ilişkin ayrı sözleşme ya da sözleşmeler yapıldığına veya onların taraflar arasında yapılan sözleşmeye onay verdiklerine dair dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmamaktadır. Oysa, Türk Medeni Kanunu’nun 692. maddesi gereğince, paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korunmasının veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Çünkü, bu işler ve tasarruflar, olağanüstü yönetim işleri ve tasarruflardandır. Bu yasal nedenle, açıklanan koşullara uygun olarak yapılmayan kat karşılığı inşaat sözleşmesi, zorunlu şekil koşuluna uygun olarak yapılmış olsa da, tarafları bağlamaz.
Diğer yandan, davacılar vekilince de 25.07.2005 tarihli dilekçe ekinde sunulan … Belediye Encümenince verilen 20.12.1996 tarih ve 2526; 09.03.2000 gün ve 372 sayılı kararlar ile sözleşme konusu (72) numaralı parsele yapılan inşaatların yıkımına karar verilmiştir. Nitekim, temyiz incelemesi Dairemizce yapılan … 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2002/1016 Esas ve 2006/69 Karar sayılı dosyası kapsamındaki … Belediyesi işlem dosyası incelenmiş ve belirtilen kararların işlem dosyası içinde bulunduğu görülmüştür. Yıkım kararlarına göre, sözleşme konusu (72.) numaralı parsele yapılan inşaatlar, 2960 sayılı Boğaziçi İmar Kanunu’na; 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’na, 2872 sayılı Çevre Kanunu’na ve nihayet 3194 sayılı İmar Kanunu’na aykırı olarak yapılmıştır.

Tamamen veya kısmen kaçak yapılan inşaatların, imar yasalarına uygun hale getirilmesi mümkün olduğu taktirde; öncelikli edimi kapsamında olduğundan yasal hale getirme işlemlerini yapmakla yüklenici ödevlidir. Bu işlemleri ifadan yüklenicinin kaçınması durumunda ve isterse arsa sahibine de bu işlemler için yetki ve uygun süre verilebilir. Nevar ki, az yukarıda açıklanan Belediye Encümeni Kararları’na göre, inşaatların yasal duruma getirilmesi, yanlar arasındaki sözleşmenin kurulduğu tarihte de ve halende imkânsızdır.
Borçlar Kanunu’nun 20/I.maddesi gereğince; bir sözleşmenin konusu imkânsız ise, o sözleşme batıldır. Bir sözleşme ile yüklenilen edim, eylemli olarak veya hukuksal nedenler yüzünden yerine getirilemiyorsa, o sözleşme “olanaksız” dır. Somut olayda da, emredici hukuk kuralları içeren ve az yukarıda belirtilen İmar Yasaları’na aykırı olarak taraflarca yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, objektif olarak sözleşmenin yapıldığı tarihte dahi imkânsızdır (objektif imkânsızlık). Batıl olan sözleşme esasen hiç yapılmamış sayılır ve yok hükmündedir. Bu yasal nedenle de, taraflar arasındaki sözleşme yok hükmünde olduğundan; davacı taraf, Türk Medeni Kanunu’nun 683. ve izleyen maddeleri hükümlerinin sağladığı mülkiyet hakkından kaynaklanan haklarını kullanabilir. T.M.K’nın 683/III.maddesi, paydaşlardan her birinin, bölünemeyen ortak menfaatlerin korunmasını, diğer paydaşları temsilen sağlayabileceği hükmünü öngörmektedir. Buna göre, paydaşlardan her biri bölünemeyen ortak menfaatlerin korunmasını diğer paydaşları temsilen sağlayabilir.
Sözleşme konusu (72 numaralı) parselin dosyadaki tapu kayıtlarına göre; davalı kooperatif taşınmaz üzerinde aynî ya da şahsi hak sahibi değildir. Kooperatifin imâl ettiği, inşaatlar “kaçak” olup, ona, taşınmaz üzerinde herhangi bir hak sağlamadığından ve iyiniyetli zilyet de sayılamayacağından, Türk Medeni Kanunu’nun 994.maddesi gereğince taşınmazı “alıkoyma” hakkı yoktur. Yüklenicinin, taşınmaz üzerinde mülkiyet yahut korunması gereken başkaca aynî veya şahsi bir hakkının bulunmadığının belirlenmesi durumunda, yüklenici kötüniyetli zilyet ve haksız işgalci olur (T.M.K.md;995), (Y.15.H.D. 16.12.2003 T, 2003/2810 Esas ve 2003/6035 sayılı Kararı).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.04.1979 tarih, 1979/1-1026 Esas ve 1979/398 sayılı; Y.1.H.D’nin 20.11.1986 gün ve 1986/12182-12162, 04.11.1999 tarih ve 1999/11141-11115 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere; paydaşın üçüncü kişilere karşı tapulu taşınmaza elatmanın önlenmesi davasını aşabilme hakkı vardır. Kuşkusuz verilecek karar, paylı mülkiyetin tümünü kapsar. Kaldı ki, bu hususlar 21.06.1994 tarih ve 30/44 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararında da açıkça vurgulanmıştır.

Taraflar arasında yapılan sözleşmenin geçerli ve taraflarını bağlayıcı ve yürürlükte ve ayrıca sözleşme konusu taşınmaza yapılan inşaatların yasal veya yasal duruma getirilebilecek olması halinde; Borçlar Kanunu’nun 106/II.maddesi gereğince, arsa sahibi, yüklenici temerrüde düştüğünde sözleşmenin aynen ifasını her zaman isteyebileceğinden ve yüklenici de sözleşmeye dayalı olarak inşaat yapılacak taşınmazı zilyetliğinde bulundurma hakkına sahip olduğundan; arsa sahibi ancak, tamamen veya kısmen “Kaçak” olan yapının kal’ini dava ve talep edebilir. Çünkü kaçak yapı, kamu düzeni gereği emredici nitelikteki İmar Yasası kurallarına ve ayrıca sözleşme hükümlerine aykırı olduğundan “ekonomik” değer ifade etmez. Yerel yönetimce yıkımına karar verilen inşaatların esasen 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 31/son maddesi gereğince yerel yönetim tarafından yıktırılması zorunlu olduğu gibi, sözleşmenin taraflarınca da yıkımı istenebilir veya yıktırılabilir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin onları bağlayıcı olmaması veya batıl olması durumunda, yukarıda açıklanan hukuksal nedenle, arsa maliki, mülkiyet hakkına dayanarak, taşınmazın kendisine teslimine yönelik irade açıklamasını yükleniciye bildirmesinden sonra yüklenicinin korunması gereken herhangi bir hakkı yoksa taşınmazdan el çekmelidir. Aksi halde, belirtilen nitelikteki bildirimin ulaşmasından sonra, yüklenici kötüniyetli zilyet ve haksız işgalci durumuna düşeceğinden, arsa maliki veya paydaşı onun hakkında elatmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, Türk Medeni Kanunu’nun 995/1.maddesi uyarınca geri vermekle yükümlü olduğu arsayı, haksız alıkoymuş olması yüzünden hak sahibine verdiği zararlar ve elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünler karşılığında tazminat ödemek zorundadır.
Az yukarıda açıklanan sebeple; inşaat yapılan taşınmaz üzerinde, diğer davalı …’in de korunması gereken aynî ya da şahsi herhangi bir hakkı bulunmadığından kötüniyetli zilyet ve haksız işgalci durumunda olduğundan hakkında elatmanın önlenmesi davası açılabilir.
3-(E) Blokdaki (18) numaralı bağımsız bölüm, davalı …’e; üyesi olması sebebiyle davalı kooperatifçe tahsis edilmiştir. Ancak; arsa sahibi, kat karşılığı inşaat sözleşmesi yanları bağlayıcı da olsa, kaçak yapının bağımsız bölümü için haksız işgal tazminatı isteyemez. Çünkü, kaçak yapılar, kimsenin mülkiyetinde olmadığından ve arsa sahibinin de bu nitelikteki yapılar üzerinde mülkiyet hakkından sözedilemez. Nevar ki, kaçak yapıyı işgal eden dolayısıyla, yapının bulunduğu arsaya da haksız elatmış olur. Oysa Türk Medeni Kanunu’nun 718. maddesi gereğince, taşınmaz mülkiyetinin kapsamına “yasal yapılar” dahildir. O halde, kaçak yapının (18) numaralı bağımsız bölümü için davalı …’den haksız işgal tazminatının tahsiliyle davacılara verilmesine mahkemece karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan tüm bu sebeplerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda (1.) bentte belirtilen nedenlerle davacılar vekili ile davalı … vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2.) bentte açıklanan sebeplerle kararın davacılar yararına; (3.) bentte açıklanan nedenle de davalı … yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılar ile davalı …’na geri verilmesine, 04.12.2007 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı arsa sahipleri, sözleşmeye konu 72 parsel üzerine beş blok halinde yapılan inşaatlara elatmanın önlenmesine ve kendilerine teslimine, E Blok 18 nolu bağımsız bölümün işgali sebebiyle haksız işgal tazminatına hükmedilmesini istemişlerdir.
3194 Sayılı İmar Kanunu hükümleri uyarınca istisnalar dışında her türlü inşaat yapım işleri ilgili merciden alınacak ruhsata (izine) tabi tutulmuştur. Şayet inşaat ruhsatsız (kaçak) olarak yapılmış ise anılan yasanın 32. maddesi hükmünce yıkıma tabi tutulur ve 42. madde uyarınca da ilgililer hakkında yasanın öngördüğü cezai müeyyideler uygulanır.
Somut olayda davalının yapımını üstlendiği inşaatların ruhsata bağlanmadığı, başka bir deyişle kaçak olarak inşa edildiği bunun sonucu olarak da yıkım ve para cezası uygulandığı dosyada bulunan … Belediye Encümeninin 20.12.1996 tarih 2526 sayılı ve 09.03.2000 tarih, 372 sayılı kararlarından anlaşılmaktadır. Başlangıçtan beri kaçak olarak yapılan ilgili merciinde yıkımına karar verdiği yasal hale getirilmesi de mümkün olmayan bir yerde parasal bir hak talebinde bulunmak ve bağımsız bölümün teslimini istemek yasaya aykırılığın devamı anlamına geleceğinden kamu düzenine ilişkin ve re’sen uygulanması
zorunlu İmar Yasası hükümlerince arsa sahiplerinin istemleri kabul edilemez. Böyle bir yapının –kaçak oluşu nedeniyle- sadece yıkımı istenebileceğinden, yıkım (kâl) talep edilmeksizin kaçak inşaatların teslimi ve ecrimisil istemi ile arsa sahiplerinin açmış oldukları davanın reddedilmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Bu itibarla yerel mahkemenin davanın reddine dair verdiği kararın onanması gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz.