YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2007/4486
KARAR NO : 2007/9825
KARAR TARİHİ : 08.11.2007

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –
Davacı vekili, keşidecisi davalı, keşide tarihi 02.11.2003 olan çekin müvekkiline… Konfeksiyon San. ve Tic. A.Ş. tarafından ciro edildiğini, çekin bankaya ibrazında karşılığı olmadığının arkasına yazıldığını, ancak çekin davacı elinde iken zayi olduğunu, mahkemeden çekin zayi olması nedeniyle iptaline dair 11.11.2004 günlü kararın alındığını, çek zayi olduğu halde kambiyo senedinden doğan alacağın söz konusu olduğunu, alacağın tahsili için girişilen icra takibine itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının meşru hamil olup olmadığının ticari kayıtları ile ispatı gerektiği, bunun ispat edilememesi halinde davanın reddi ile tazminata karar verilmesini aksi halde faiz ve fer’ ilere yapılan itirazın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, banka cevabi yazısı, çek zayi kararı, davalı asilin isticvap beyanı çek bedelinin ödendiğinin davalı yanca kanıtlanamaması, toplanan delillere göre davanın kabulüne, davalının itirazının iptaline, takibin devamına, % 40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı yan icra takibinde asıl alacağa işlemiş faiz, çek tazminatı, çek tazminatı, çek komisyon bedelini ekleyerek toplam tutar için faiz talebinde bulunmuştur. Mahkemece bu suretle B.K.’ nun 104/ son maddesine aykırı istemde bulunulduğu gözetilmeden icra takibinin iptali ile takibin devamına karar verilmesi hatalı olmuştur. Ancak, mahkemece yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden davalı vekilinin bu hususa ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın HUMK.’ nun 438/ 7. maddesi uyarınca onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin, diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün birinci paragrafının dokuzuncu satırındaki “ itirazın iptaline” kelimelerinden sonra gelmek üzere ” asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine” ibaresinin eklenmesine, kararın HUMK.’ nun 438/ son maddesi uyarınca düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 08.11.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.