YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2006/5315
KARAR NO : 2007/7676
KARAR TARİHİ : 29.11.2007
Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı … .San.Tic.Ltd.Şti. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalı yüklenici, 14.06.2002 havale tarihli cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; gecikmelerin, tercümenin davacı iş sahibince geç yapılması, hatalı fotoğrafların renk düzeltilmesi ve ayrıca davacı firma grafikerinin seperatörü ve ayracı yanlış yerde talep etmesi nedenlerinden, dolayısıyla davacı taraftan kaynaklandığını ileri sürmüş, bu konuda dinlettiği tanıklar da davalının bu savunmasını doğrulamışlardır.
Mahkemece, bu gecikme nedenleri ve gecikmeye olan etkisi araştırılmadan eksik incelemeyle hüküm kurulmuştur.
Bu itibarla mahkemece yapılması gereken iş; konusunda uzman biri grafiker, diğeri matbaacı ve öbürü de Güzel Sanatlar Fakültesi’nden seçilecek bir bilirkişi heyetine, davalının, tanıklarınca da doğrulanan savunmasında belirtilen gecikme nedenlerinin davacıdan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, kaynaklanmış ise davalı yönünden haklı nedenler olup olmadığı ve haklı nedenler ise gecikme süresine etkili olup olmadığı, etkili ise kaç gün etkili olduğunun kesin bir biçimde tesbit ettirilmesi ile cezaî şart alacağı yönünden hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesinden ibarettir.
Karar az yukarıda açıklanan nedenlerle cezaî şart yönünden bozulmalıdır.
SONUÇ:Temyiz olunan hükmün 2. bentte açıklanan nedenlerle davalı-k.davacı yararına BOZULMASINA, 1. bent uyarınca davalı-k.davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı … .San.Tic.Ltd.Şti.ne geri verilmesine, 29.11.2007 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Yanlar arasındaki 07.11.2001 tarihli sözleşmenin 3.8 maddesinde aynen yükümlü firmanın “İş bu sözleşmede yer alan sözleşmenin süresi şartlarına riayet edilmemesi halinde, teslimde geç kaldığı her gün için 1000 ABD Doları tutarında cezai şart ödemeyi, gecikme nedenlerinden dolayı işverenin maruz kalacağı maddi, manevi zarar, ziyan, tazminat, her türlü üçüncü şahsa karşı mali mesuliyetleri ödemeyi …… taahhüt ettiği” yazılıdır.
Yüklenicinin kısmi teslimatları ile ilgili olarak düzenlenen sevk irsaliyelerinde teslim alan sıfatıyla iş sahibinin “07.11.2001 tarihinde imzalanan sözleşmeden doğan her türlü yasal haklarımız saklı kalmak kaydıyla teslim alınmıştır.” şeklinde itirazi kayıt ileri sürdüğü anlaşılmaktadır.
Sözleşmede öngörülen cezai şart ifaya ekli cezai şart niteliğindedir. İfaya ekli cezai şartı düzenleyen BK’nın 158/II. maddesinde cezai şarttan feragata ilişkin hükme yer verilmiştir. Sözkonusu fıkranın ikinci cümlesinde “meğer ki, alacaklı bu hakkından sarahaten feragat etmiş veya kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun” denilmektedir. Buna göre cezai şart isteme hakkını açıkça saklı tutmaksızın asıl borcun ifasını kabul eden alacaklı cezai şartı istemekten feragat etmiş sayılır. Somut olayda alacaklı temerrüde düşen borçlunun gecikmiş ifasını kabul ederken açıkça “geciktiğiniz günler için sizden kararlaştırılan cezai şart talep hakkımı saklı tutuyorum” demediğinden ve genel nitelikte sözleşmeye atıfta itirazi kayıt ileri sürdüğünden cezai şart talep hakkı kanun hükmü gereği kesin olarak sona ermiştir. Bu itibarla davacı ve karşı davalı iş sahibinin cezai şartın tahsiline ilişkin talebinin reddi yerine kabulü doğru olmadığından sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum. Mahkeme kararının yukarıda yazılı gerekçe ile bozulması görüşündeyim.