YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2019/10468
KARAR NO : 2023/479
KARAR TARİHİ : 12.01.2023

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM : Sanık … hakkında beraat, sanıklar …, … hakkında hükümlülük, erteleme, kaçak eşyaların müsaderesine

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I-Katılan … İdaresi vekilinin sanık … hakkındaki beraat hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan … İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA,
II-Sanıklar … ve … hakkında 17.10.2014 tarihli kaçakçılık eylemi yönüyle kurulan mahkumiyet hükümlerinin katılan … İdaresi vekili ve sanık … tarafından temyizi üzerine yapılan incelemede;
Kargo şubelerine kaçak sigara geleceği ihbarı üzerine sanık …’in suça konu kolilerle kargo şubesinden çıkarken yakalanması ve rızaen kolileri açmasıyla 300 adet kaçak cep telefonu ve 845 cep telefonu bataryası ele geçirilmesi, aynı gün başka bir kargo şubesine sanık … adına gelen kargoyu sanık …’in teslim aldıktan sonra kargo şubesinden çıkarken yakalanması ve rızaen koliyi açmasıyla 550 adet kaçak cep telefonu ve 250 adet cep telefonu bataryası ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda;
Sanıkların aşamalarda alınan savunmalarında suça konu eşyaların kendilerine ait olmadığını beyan ettiği, sanıklara ait kargo kolisinde arama yapılmasına dayanak teşkil eden mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, Anayasa’nın 38/2., 5271 sayılı CMK’nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı cihetle, suça ilişkin ikrarı da bulunmayan sanıkların beraati yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, katılan … İdaresi vekili ve …’in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

III-Sanık … hakkında 16.10.2014 tarihli kaçakçılık eylemi yönüyle kurulan mahkumiyet hükmünün katılan … İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine yapılan incelemede;
1-10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3. maddesinin 22. fıkrasının “23 üncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası kapsamında ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
2-Sanık …’ten 16.10.2014 tarihli eylemi nedeniyle ele geçirilen 1461 adet kaçak cep telefonunun miktarına göre, temel cezada TCK’nun 3/1 ve 61. maddesi uyarınca teşdit uygulanarak alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle hüküm kurulması gerekirken, sanık hakkında alt sınırdan hüküm kurmak suretiyle eksik ceza tayini,
3-Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.04.2014 tarihli, 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar ve 16.05.2017 tarih, 2015/398 Esas ve 2017/272 Karar sayılı kararlarında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında TCK’nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;
Temyiz incelenmesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 16.10.2014, iddianame düzenleme tarihinin ise 23.12.2014 olduğu,
Yapılan UYAP sorgulamasında halen derdest olan ve İstanbul 57. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2015/236 Esas sırasında kayıtlı dosyasında suç tarihlerinin sırasıyla 22.12.2014-12.11.2014, iddianame düzenleme tarihlerinin ise sırasıyla 25.05.2015-04.01.2016 olduğu,
Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre adı geçen sanığın eylemlerinin TCK’nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, derdest ise dosyaların birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,
Bozmayı gerektirmiş, katılan … İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12/01/2023 tarihinde II nolu karar yönünden oy çokluğu, I ve III nolu karar yönünden oy birliğiyle karar verildi.

(K.K.D.)

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

16.10.2014 tarihinde saat 17.30’da haklarında III nolu karar yönünden bozma kararı verilen sanıklar … ve …’te yakalanan 300 adet cep telefonu ile 840 adet cep telefonu bataryasının soruşturmasının devam ettiği süreçten bir gün sonra Emniyet güçleri telefonla aranarak kaçak eşyaların devamının Van’dan …Kargo Alibeyköy Şubesine … adına gönderildiği ihbarı yapılmış olup, polis görevlilerince ilgili kargo şubesinde kontrole gelinmiş bu esnada … adına yollanan kargonun şubeden sanık … tarafından alınarak aracına yüklenildiği esnada suçüstü hükümlerine göre yapılan aramada 550 adet cep telefonu ile 250 adet cep telefonu bataryası ele geçirilmiştir.
Polisin suç eşyasını görmesi ile araca yüklemesi birkaç dakika içerisinde vuku bulmuş olup, bu süre içerisinde arama izni için gerekli prosedürün işletilmesi halinde suç eşyasının kaçırılması muhtemel bulunduğu aşikardır. YCGK’nun 17.11.2009 tarihli 2009-160 E., 2009/264 sayılı Kararında “gecikmesinde sakınca bulunan halden söz edebilmek için ilgilinin hakime başvurunun karar alındıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesini ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.”
(Kaynak İsa Çekik Ceza Muhakemesi Hukukunda postada el koyma Yetkin Yayınları sayfa 155)
Olayımızda gecikmesi halinde sakınca bulunan hal mevcut olup arama kararı gerekmemektir.
Hukuka aykırı delilden bahsedilemeyeceğinden sanıklar Müslüm ve …’in mahkumiyet kararının onanması gerekirken bozma kararını içeren II nolu karara muhalifim. 12.01.2023