YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/9182
KARAR NO : 2022/12628
KARAR TARİHİ : 18.10.2022

Bölge Adliye
Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi
No :

Dava, iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı davacılar ve davalılardan … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve … A.Ş vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacılar ve davalılardan … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve … A.Ş vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan, davacılar vekili tarafından da duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18.10.2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacılar adına Av. … ile davalı … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Av. … ve davalı …adına Av. … geldiler. Diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

I- İSTEM:
Davacılar vekili asıl davanın dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin murisi sigortalı …’ın 06.11.2013 tarihli iş kazası neticesinde vefatı nedeniyle sigortalının eşi … ve çocukları …, … ve … için 1.000,00 TL’şer maddi tazminat ile, eşi, çocukları, annesi … ve Babası … lehlerine 70.000,00 TL’şer kardeşleri … ve … lehlerine 20.000,00 TL’şer manevi tazminatın kaza tarihinden işleyecek faiziyle davalılar … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ve …nden müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
Davacılar vekili birleşen ilk dava dosyasında davalı … AŞ’ne karşı dava açarak tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla sigortalının eşi … ve çocukları …, … ve … için 1.000,00 TL’şer maddi tazminatın kaza tarihinden işleyecek ticari faiziyle iş bu davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacılar vekili asıl ve birleşen bu ilk davada maddi tazminat taleplerini fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere eş … için 349.524,52 TL’ye, … … için 23.698,58 TL’ye , … … … için 14.178,85 TL’ye ve … … için 13.222,56 TL’ye artırarak davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
Davacılar vekili birleşen ikinci dava dosyasında davalı … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ve …ne karşı dava açarak 24.02.2018 tarihli hesap doğrultusunda hesap edilen maddi tazminat alacaklarını esas alarak Eş … için 485.653,92 TL’den fark 136.129,40 TL, … … için 30.323,10 TL’den fark 6.624,52 TL, … … … için 23.677,72 TL’den fark 9.948,87 TL, … … için 22.092,74 TL’den fark 8.870,18 TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
II- CEVAP:
Davalı …vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin diğer davalı şirkete anahtar teslim sözleşme ile işi verdiğini, her hangi bir sorumluluklarının bulunmadığını, aralarında asıl-alt işveren ilişkisi de olmadığını belirtip husumet itirazında bulunarak olayla ilgili Gölbaşı Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/3822 sayılı soruşturma dosyası üzerinden takipsizlik kararı verildiğini, diğer şirket ile ilgili Gölbaşı Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/64 E. sayılı dosyası üzerinden ceza yargılamasının devam ettiğini, davacının … şirketi üzerinden sigortalı göründüğünü ve bu şirketin de … ile ayrı bir iş ilişkisi olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Davalı … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.vekili, müvekkil şirketin asli kusurlu olmadığını, söz konusu kazanın meydana geldiği inşaat sahasında asıl müteahhittin diğer davalı şirket olduğunu, müvekkilinin anahtar teslim usulü bir iş üstlenmediğini, sadece inşaatın betonarme yapısının yapımını üstlendiğini, bu çerçevede asıl müteahhit olarak diğer davalı şirketin de kusurlu olduğunu, devam eden ceza davasında sanık durumunda olan şantiye şefi … ve iş güvenliği uzmanı …’un yine kullandığı vinçe ahşap geçiş malzemesi koyarak hatalı davranış sergileyen vinç uzmanının bu davada ihbar olunan sıfatıyla dinlenilmesi gerektiğini, yapılan kaza sigortası itibariyle 100.000 TL’nin davacılara verilmek üzere hazır Yapı Kredi Bankasında beklediğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Davalı … AŞ vekili cevap dilekçesinde; 06/11/2013 tarihinde meydana gelen iş kazasına ilişkin olarak … AŞ’ye başvurulmuş ve … nolu sayılı hasar dosyası açıldığını, yaptırılan aktüer hesaplaması esas alınarak müteveffanın kanuni varislerine 75.000 TL tazminata ilişkin olarak müvekkil şirket tarafından 12/07/2016 tarihinde ödeme yapıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece mahkemesi kararında özetle; “A- Asıl dava (Mahkememizin 2014/408 Esas sayılı dosyası) ve birleşen dava (… 10. İş Mahkemesinin 2016/297 Esas sayılı dosyası) yönünden;
Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile;
1- a) Davacı … yönünden, (228.251,97) TL maddi tazminatın (06/11/2013) kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar … firması, … firması ve … firmasından müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, davalılar … firması, … firması yönünden fazlaya ilişkin talebin reddine, (Davalı … firması yönünden, poliçe limiti uyarınca 18.750 TL için karar verilmesine yer olmadığına ve bakiye 6.250 TL yönünden sorumlu olduğuna)
b) Davacı … Irkat, … ve … (T.C. No: …) ‘ın maddi tazminat talepleri yönünden davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, davalılar … firması, … firması yönünden fazlaya ilişkin taleplerin reddine,
2- a) Davacı … yönünden, (60.000) TL manevi tazminatın (06/11/2013) kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar … firması ve … firmasından müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
b) Davacı … Irkat yönünden, (45.000) TL manevi tazminatın (06/11/2013) kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar … firması ve … firmasından müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
c) Davacı … yönünden, (45.000) TL manevi tazminatın (06/11/2013) kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar … firması ve … firmasından müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
d) Davacı … (T.C. No: …) yönünden, (45.000) TL manevi tazminatın (06/11/2013) kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar … firması ve … firmasından müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
e) Davacı … yönünden, (20.000) TL manevi tazminatın (06/11/2013) kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar … firması ve … firmasından müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
f) Davacı … (T.C. No: …) yönünden, (20.000) TL manevi tazminatın (06/11/2013) kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar … firması ve … firmasından müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
g) Davacı … yönünden, (5.000) TL manevi tazminatın (06/11/2013) kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar … firması ve … firmasından müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
h) Davacı … yönünden, (5.000) TL manevi tazminatın (06/11/2013) kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar … firması ve … firmasından müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-Davalı … firması adına kayıtlı olan … plakalı araçlar ile davalı … firması adına kayıtlı olan … ili Gölbaşı ilçesi Taşpınar Köyü … ada 2 parsel A blok 19 ve 99 numaralı bağımsız bölümler üzerine konulan ihtiyati tedbirlerin karar kesinleşinceye kadar aynen devamına,
B- Birleşen dava (… 31. İş Mahkemesinin 2018/42 Esas sayılı dosyası) yönünden;
1-Davacı …, …, … ve … (T.C. No: …) ‘ın maddi tazminat talepleri yönünden davanın reddine,” karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle; “Davacılar ve davalı şirketler vekillerinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı Esastan Reddine,,” karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle: hesap raporu kapsamında karar tarihine en yakın verilerin dikkate alınması gerekirken bu verilerin esas alınmamasının hatalı olduğunu, davacı eş … lehine hükmedilen maddi tazminat miktarının hiçbir hesap raporunda belirtilmediği gibi, hangi tarihli rapordaki rakamdan, sigorta tarafından ödenen hangi miktar indirilerek karar verildiği de anlaşılamadığından yerel mahkeme kararı bu yönüyle gerekçeli ve denetime elverişli olmadığınıı, son hesap raporunda ücretin 2,19 kat esas alındığını ama bu hesapta da yevmiye ve uzun süreli ücretin ortalamasının alınmasının hatalı olduğunu, ferdi kaza sigortası ödemesinin hesaptan tenzilinin hatalı olduğunu, sigorta şirketinin davadan sonra ödeme yaptığını, temerrüde düştükten sonra; faiz ödemesi, dava açıldıktan sonra ise yargılama gideri ödemesine hükmedilmesi gerekirken, aksi yönde karar verilmesi, temerrüde düşen davalı … şirketini korumak anlamına geleceğini, bakiye ömür hesabında TRH 2010 tablosunun esas alınması gerektiğini, manevi tazminatların az olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı …temyiz dilekçesinde özetle; davanın 2 yıllık zamanaşımına uğradığını, Bölge Adliye Mahkemesi kararının sadece davacı eş … yönünden temyizi kabil olduğunun belirtilmesinin hatalı olduğunu, İşin tamamen anahtar teslim olarak diğer davalı … şirketine verildiğini, kendi işçisinin işyerinde çalışmadığını, somut olayda müvekkil şirketin, işyerinde çalıştığı iddia edilen personelinin … olarak gösterildiğini, ancak inşaatın şantiye şefinin … olmayıp, … şirketi çalışanı … olduğunu, Mahkemenin gerekçeli kararında, karara esas alındığı belirtilen 28.02.2015 tarihli bilirkişi heyeti kusur raporunun 3. Sayfasında da … firması çalışanı …’nun kendi ifadesinde “kendisinin … Projesinde şantiye şefi olduğunu” kabul ve ikrar ettiğinin belirtildiğini, somut olayda … firmasına verilen işin yardımcı iş olmadığı, her ne kadar hükme esas alınan 28.02.2015 tarihli bilirkişi kurulu raporunda aksi yönde bir değerlendirmede bulunulmuşsa da, bu değerlendirmenin tamamen hatalı olduğunu, Gölbaşı Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2013/3822 Soruşturma Numaralı dosyasında; bilirkişi raporunda müvekkil şirketin herhangi bir sorumluluğu olmadığı kanaatine varıldığını ve müvekkil şirket çalışanı … hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, ücrette 1.300 TL’LİK imzalı bordrolar dikkate alınması gerekirken TÜİK verilerinin esas alınmasının hatalı olduğunu, davacı eş için evlenme ihtimalinin dikkate alınmamasının hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz dilekçesinde özetle; Kazaya sebep olan tahtanın vinç operatörü … tarafından, kullandığı vinçe geçiş için, kullanılmış olmasına rağmen …’ye kusur izafe edilmemiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, bu kapsamda bilirkişi kusur değerlendirmesinin hatalı olduğunu, davacıların murisi olan müteveffa …’ın müvekkili şirket bünyesinde günlük asgari geçim indirimi dahil brüt 1.300,00.TL. maaş ile çalıştığı halde bu gerçek ödentinin değil de tazminat hesaplamasında TÜİK verilerinin esas alınmasının hatalı olduğunu, ceza dava dosyasının bekletici mesele yapılması gerekirken yapılmamasının hatalı olduğunu, A sınıfı iş güvenliği uzmanı olan Abdullah Bulut ve iş kazasının oluşumunda baskın taksirli eylemi olan müvekkil şirket bünyesinde kule vinç operatörü olarak çalışan …’nin ise asli kusurlu olması nedeni ile ileride ortaya çıkabilecek hukuki sorumlulukları çerçevesinde bu kişilere davanın ihbar olunması yönündeki taleplerinin karşılanmamasının hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
1- Taraflar arasında kusur oranının belirlenmesi noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.
İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77. maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun’un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve … sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 37. maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.
Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un “İşverenin Genel Yükümlülüğü” kenar başlıklı 4. maddesinde:
“İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.
ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.
d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.” hükmü düzenlenmiştir.
Aynı Kanun’un 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, “İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:
a)Risklerden kaçınmak,
b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,
c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,
ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,
d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,
e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,
f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,
g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,
ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek.” hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. ve 5. maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.
Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2. maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.
Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, Davalı … AŞ’nin kat karşılığı yapım sözleşmesi ile üstlendiği anlaşılan “…” isimli bina inşaatının kaba inşaatı işini diğer davalı … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. verdiği, sigortalı …’ın … şirketinde kalıpçı olarak olay günü zeminde çalıştığı sırada ahşap kalıp malzemenin yüksekten davacının başına düştüğü davacının başındaki baretin kırıldığı ve davacının başından ağır yaralandığı ve kaldırıldığı hastanede vefat ettiği anlaşılmakta ise de olayın gerçekleşme şeklinin belirlenmesi açısından dosya kapsamında yeterli delilin bulunmadığı anlaşılmakla öncelikle davaya konu olayla ilgili Ceza Dava Dosyası ile … Müfettişi raporunda belirtilen kusur oranlarını belirler mahiyette müfettiş raporunun düzenlenip düzenlenmediği araştırılıp mevcut olması halinde … tarafından açılmış bulunan rücu dava dosyası da dosya kapsamına dahil edildikten sonra tarafların kusur oranlarının tayin ve tespiti açısından dosyanın iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A sınıf iş güvenliği uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilmesi, alınacak kusur oranına karşı taraf itirazlarını değerlendirerek oluşacak çelişkiler giderdikten sonra, taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış haklar gözetilerek, karar verilmesi gerekirken anılan araştırmalar yapılmadan düzenlene rapora itibarla karar verilmesi hatalı olmuştur.
2- Taraflar arasında maddi tazminatın belirlenmesi noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.
Dairemizin emsal nitelikte 24.11.2020 tarih ve 2020/7249 E- 2020/6918 K sayılı ilamında da açıkça vurgulandığı gibi, Kural olarak yapılmış ödemenin bu miktar ile sınırlı olmak üzere bağlayıcılığı asıldır. 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde Yargıtay kabulüne göre ödemeden söz edebilmek için tazmin edilecek miktar ile buna karşılık alınan meblağ arasında açık orantısızlığın bulunmaması koşulu aranıyordu, ancak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Tür Borçlar Kanunu dönemi için ise yukarıda işaret olunan açıklamalar ile 420.madde hükmüne göre işçi ve hak sahibine yapılacak ödemenin hakkın gerçek tutarını karşılaması gerekmektedir, ödemeden artan yani davacının karşılanmayan bakiye alacak kısmı için tazmin talep etme hakkı devam etmektedir.
Bu doğrultuda 01.07.2012’den sonra iş kazası ve meslek hastalıkları tazminat alacaklarına yapılacak ödeme noktasında kısmi ve tam karşılık ödemenin bulunup bulunmadığı noktasında Yargıtay uygulamasının geliştirdiği denkleştirme metodunun kullanılması hakkaniyetli çözüme ulaşılması noktasında önem arz etmekte, ödemelere faiz işletilmek suretiyle tazminat alacağından mahsup yeterli olmamaktadır. Bu doğrultuda ödemenin yapıldığı tarihteki verilere göre hesaplanan tazminat alacağı ile ödenen miktar birbirine oranlanarak, tazminat alacağının ne kadarının karşılandığı belirlenip karşılanan tutara ilişkin ödemenin fatura niteliğinde olduğu kabul edilerek, karşılanmayan bakiyesi için davacı tarafın alacak hakkının varlığı doğrultusunda bakiye tazminata hükmetmek gerekmektir.
Somut olayda, Mahkemece verilen kararın gerekçesinde, maddi tazminatın belirlenmesi noktasında: hesap bilirkişilerden alınan 13.10.2015 tarihli hesap bilirkişi kök raporu ile beraber, 20.09.2016 ve 13.03.2017 tarihli ek hesap raporlarındaki tespitlere itibar edildiği ve bu raporlarda yer alan seçenekli hesaplardan TÜİK tarafından bildirilen ücrete göre hesap yapılan seçeneğe itibar edildiği belirtilmiş ve davalı … AŞ tarafından yapıldığı belirtilen 75.000 TL’lik ödemenin davacıların maddi tazminat alacaklarından davacıların miras hisselerine göre (18.750 TL’şer olarak) tenzilat yaparak davacı eş ……….’in maddi tazminat alacaklarının karşılandığı için bu davacıların maddi tazminat alacakları hakkında karar verilmesine yer olmadığına, ve davacı … için yapılan tenzilat neticesinde bu davacının 228.251,97 TL maddi tazminat alacağının bulunduğu belirtilerek davalı … ve … Şirketlerinden müştereken ve müteselsilen tahsiline, Davalı … AŞ yönünden 18.750,00 TL için karar verilmesine yer olmadığına ve bakiye 6.250,00 TL yönünden sorumluluğuna karar verilmiş ise de; gerekçe içeriğinde işaret edilen hesap raporu seçeneği ile hesap raporundaki miktarların birbiriyle uyuşmadığı gibi, sigorta şirketinden yapılan ödemenin ne şekilde tenzil edildiği ve sigorta şirketinin sorumluluğunun neden davacı eşin maddi tazminat alacağının 6.250,00 TL’si ile sınırlandırıldığı anlaşılamamıştır.
O halde mahkemece, hesap raporları yönünden taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış haklar gözetilerek itibar edilen hesap raporunun kararda açıkça belirtilmesi, mahkeme kabulüne göre de ifaya dayalı ödeme olduğu kabul edilen davalı … şirketi tarafından yargılama sırasında yapıldığı belirtilen ödemenin sadece ödemeyi alan hak sahipleri için ödeme aldıkları miktarla sınırlı olarak (dosya kapsamına göre davacı eş …’ya ödemenin yapıldığına dair bir belgenin olmadığı ve 75.000 TL’nin çocuklardan …’ya ödendiği gözetilip, sigorta şirketinden ödemenin hangi hak sahipleri için yapıldığı hususu da açıklığa kavuşturulduktan ve vekaleten yapılmış bir ödeme var ise bu durum da dosya kapsamına getirilecek belgelerle belirlendikten sonra) ifa amacı taşıdığının gözetilebileceği hususu göz önünde bulundurularak, yukarıda işaret edilen ilke doğrultusunda denkleştirme hesabıyla yapılan ödemenin ödemeyi alan hak sahipleri tazminat alacağında gözetilerek maddi tazminat alacaklarının belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hatalı değerlendirme ile hüküm tesisi hatalı olmuştur.
3- Öte yandan yargılamanın devamı sırasında davacı çocukların 18 yaşlarını ikmal ederek vesayetten çıkmış oldukları hususu gözetilip, iş bu davacı çocukların vekaletleri bakımından HMK 77.maddesi kapsamında işlem yapılmak suretiyle vekaletlerin temini, temin edilememesi halinde ise iş bu davacıların usulüne uygun şekilde yargılamadan haberdar olmaları temin edilerek, iş bu davacıların yapılan işlemleri kabul edip etmediklerini dilekçeyle mahkemeye bildirmeleri temin edilmesi sağlanmalıdır.
4- Ayrıca 17.07.2018 tarihli İlk Derece Mahkemesi kararından sonra nüfus kayıt örneğindeki kayda göre 11.03.2020 tarihinde vefat ettiği anlaşılan sigortalının babası davacı …’ın mirasçılarının tespit edilerek dosyaya taraf olmayan mirasçıların usulüne uygun şekilde davadan haberdar olmaları temin edilip, bu mirasçılar davaya dahil edilerek yargılama yapılarak karar verilmesinin de bozmadan sonra yapılacak yargılamada göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacılar ve davalılardan … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ve … A.Ş vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin … Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar ve davalılardan … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ve …vekillerinin temyiz itirazlarının sair yönleri bu aşamada incelenmeksizin BOZULMASINA, davacı avukatı yararına takdir edilen 8.400,00 TL. duruşma avukatlık parasının davalılardan … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ve …ye yükletilmesine, davalılardan … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve …avukatları yararına takdir edilen 8.400,00 TL. duruşma avukatlık parasının davacı’ya yükletilmesine,

temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan … ile Üyeler …, Refik Eğri ve …’nın oyları ve oy çokluğuyla,18.10.2022 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasında araştırmaya ve özellikle kusur oranına yönelik bozma kararı verilirken, bozma kararında henüz ortaya çıkmadan bu yönde taraflar lehine bozma veya bozma sonrası oluşan usulü kazanılmış hakların gözetilmesinin gerekip gerekmeyeceğine yer verilmesinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
2.Çoğunluk tarafından eksik inceleme ile kararlar bozulurken, genel olarak eksiklik giderildikten sonra karar verilirken, kararda açıklayıcı ve yol gösterici şekilde taraflar lehine bozmadan önce veya bozma sonrası raporlara itirazlara göre oluşan usulü kazanılmış hakların gözetilmesi gerektiği belirtilmektedir.
II. Karşı oy gerekçesi:
3.Belirtmek gerekir ki …’in de değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün …birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(………., Medeni Usul Hukuku, … 2013. s: 2190).”
4.Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.
5.Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.
6. Keza 6100 sayılı HMK 266 ve devamı maddeleri ile 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3. maddesine göre Bilirkişiye çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde başvurulur. Buradaki “özel bilgiden” kasıt, hukuk bilimi dışındaki belli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir.
Hâkimin özel veya teknik bilgiye sahip bilirkişiye başvurmasını gerektiren haller şu şekilde sıralanabilir:
i. Özel mesleki bilgilere dayanarak vakıaların tespiti.
İi. Özel mesleki bilgiye dayanarak mevcut uyuşmazlık hakkında sonuçlara varılması. Örneğin, bir maden kazasının hangi sebeplerden kaynaklandığı,
iii. Mesleki bilgiye dayanılarak tecrübe kurallarının sağlanması,
Şu halde bilirkişiye başvurulması, vakıaların tespiti, vakıalardan mevcut uyuşmazlığa ilişkin sonuçlar çıkarılması ve tecrübe kurallarının ortaya konulması hususlarını kapsamaktadır. Diğer deyişle, bilirkişinin üstlenmiş olduğu işlev uyuşmazlığın hukuki değil maddi boyutuna yani vakıalara yöneliktir.
7.Hâkim, bilirkişi raporunda yazılı olan özel veya teknik açıklamalardan, bilirkişi raporunda varılan sonucun yanlış olduğunu takdir edebilecek derecede bilgi sahibi olduğu kanısına varabiliyorsa yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmadan, bilirkişi raporunun aksine de karar verebilir. Hâkimin bilirkişi raporlarını keyfi biçimde değerlendirebilme ve ondan ayrılma yetkisine sahip olduğu anlamına gelmez. Bilirkişi raporunun aksine karar veren hâkim, mutlaka bunun gerekçesini de göstermek zorundadır.
8.“Özel” veya “teknik bilginin” uzmanı bilirkişi ise diyalektik bir süreç olan “yargılamanın” uzmanı, yani bilirkişisi de hâkimdir. Dolayısıyla, TBK’nun 49 vd. maddelerinde düzenlenmiş bulunan haksız fiilin unsurlarından biri olan kusurun derecesini yargılamaya ilişkin tüm verileri (dava malzemesini) dikkate alarak en iyi belirleyecek olan davaya bakan hâkimden başkası olamaz. Kaldı ki, kusur, salt bir takım cismani delillerin incelenmesiyle tespit edilemez. Zira kusur, manevi unsur olması hasebiyle insan psikolojinin esas alınmasını gerektirir.
9.Kusur, hukuki bir kavram olduğundan bunun hâkim tarafından belirlenmesi gerekir. Bu konuda hâkimin bilirkişiden yardım alması mümkün ise de son sözü söyleyecek olan hâkimdir. Dava dosyası üzerinden raporunu hazırlayan bilirkişinin yargılamayı yürüten ve tüm delillerle yüz yüze gelen, onları akıl ve mantık süzgecinden geçiren hâkim kadar yargılamaya egemen olması beklenemez.
10.Bir hukuk sorunu olan kusurun belirlenmesinde kanıtların değerlendirilmesi, olguların saptanması, kusurun olup olmadığı ve derecesi hukuki nitelendirmeyi gerektirir. Bu ise hâkimin görevidir(…, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Hâkimin Bilirkişi Raporuyla Bağlı Olup Olmadığı Hakkında Vermiş Olduğu 24.12.2008 gün ve E. 2008/4-734, K. 2008/766 Sayılı Kararının Tahlili. AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731).
11.Görüldüğü gibi kusur hukuki nitelendirmeyi gerektirmektedir. Hukuki nitelendirme ise 6100 sayılı HMK.’un 33. Maddesi uyarınca hakime ait olup, hukuki nitelendirme kapsamında olan bu olgu taraflar için usulü müktesep hak da teşkil etmeyecektir.
III. Sonuç:
Yukarda açıklanan nedenlerle kusur araştırması yönünden yapılan bozmada alınacak rapor sonrası tarafların itiraz edip etmemelerine göre usulü müktesep hakkın gözetilmesi şeklindeki çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.