YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/1141
KARAR NO : 2022/1879
KARAR TARİHİ : 27.12.2022
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “el atmanın önlenmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, … 8. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karara karşı davalı vekilinin istinaf başvurusu … Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesince esastan reddedilmiş, bu karara karşı davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 8. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararı bozulmuş, ilk derece mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili kooperatif ile dava dışı yüklenici … Müt. Tur. ve Tic. A.Ş arasında … ili … ilçesi … Mahallesi 7765 ada 13 parselde kayıtlı taşınmaz üzerine inşaat yapılması hususunda 03.06.1998 tarihinde düzenleme şeklinde satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını ancak sözleşme edimlerinin yerine getirilmediğini, bu konuya ilişkin olarak açılan birçok davanın lehine sonuçlandığını, sözleşmeye göre iskân ruhsatının alınması hâlinde B blokta bulunan 1, 9, 13 ve 42 nolu bağımsız bölümlerin yüklenici şirkete devredileceğinin kararlaştırıldığını, tapuda devri iskân ruhsatına bağlanan bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere haricen satılarak zilyetliğinin devredildiğini, diğer bağımsız bölümler hakkında açılan davanın lehe sonuçlandığını, çekişmeye konu edilen 1 nolu bağımsız bölümün de davalı tarafından kullanıldığını, davalının kullanımının haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığını, fuzuli şagil olduğunu ileri sürerek el atmanın önlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; yüklenici firma ile aralarında imzalanan … 50. Noterliğinin 30.11.2007 tarihli ve 18095 yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi uyarınca … ili … ilçesi … Mahallesinde kain imarın 28043 ada 3 parselde bulunan B blok 9. kat, 38 nolu dairenin satın alındığını, daha sonra taraflar arasında yapılan tadilat sözleşmeleri ile B blok 1 nolu dairenin satıma konu edildiğini, bu konuda herhangi bir uyuşmazlığın söz konusu olmadığını, yükleniciye isabet eden taşınmazı sözleşme ile satın aldığını, haksız kullanımdan söz edilemeyeceğini, yüklenici firma tarafından uzun yıllar önce inşaatların tamamen bitirildiğini ve sitede yaşam başladığını, kat irtifakının kurulduğunu, kooperatif üyeleri ile yükleniciden daire satın alanlara kat irtifakı tapularının verildiğini, projesine aykırı fazla imalatlar yapıldığından, 7143 sayılı Kanun ile yürürlüğe giren İmar Barışı Kanunu ile proje kapsamında, projesine aykırı veya fazla yapılan imalatlar için başvuru yapıldığı ve yapı kayıt belgesi alındığını, dolayısıyla iskan ruhsatının alınması için yasal bir engel kalmadığını, proje kapsamında yükleniciye isabet eden A, B ve F Bloklara ilişkin yapı kayıt belgeleri alındığını, ikamet ettiği B Blokta kendi hissesine düşen harç miktarının ödendiğini, kooperatife isabet eden C, D ve E Bloklar için de İmar Barışı Kanunu’nda öngörülen süre sonuna kadar yapı kayıt belgeleri alınacağı ve sonrasında iskan ruhsatı alınabileceğini, davacı kooperatif ile yüklenici firma arasında yapılan protokole göre imar barışından yararlanarak iskan ruhsatının alınması ile birlikte tapuda devirlerin yapılabileceğini, dava konusu taşınmazı satın aldığından bu yana fiilen kullanmakta olduğunu, 10 yılı aşkın süredir daireye ait aidatları, siteye ilişkin genel giderleri, yapı kayıt belgesi için hissesine düşen harçları ödediğini, site ve blok genel kurullarına katılıp oy kullandığını, bütün bu hukukî faaliyetlere davacı kooperatif yetkililerinin de katıldığı ve bilgisi dahilinde olan yasal faaliyetler olduğunu, iskan ruhsatı alındıktan sonra yükleniciye tapudan ferağ verileceğini ve dava konusu taşınmazın tapudan devredileceğini, davacı olan arsa sahibi kooperatif ile yüklenici … Müt. Tur. ve Tic. A.Ş arasındaki düzenleme şeklinde satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hâlen yürürlükte olduğunu ve bu sözleşmeye göre dava konusu B Blok 1 nolu dairenin yükleniciye isabet ettiği konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlığın olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesinin Kararı:
6. … 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 02.07.2019 tarihli ve 2019/32 E. 2019/357 K. sayılı kararı ile; … 21. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/537 E. 2016/19 K. sayılı dosyasında, davacının Tasfiye Halinde … Arsa Tahsis Islah Konut Yapı Kooperatifi, davalının …, dava konusunun … ili … ilçesi … Mahallesi 7765 ada 13 parseldeki B blok 13 nolu bağımsız bölüme olan el atmanın önlenmesi istemine ilişkin olduğu, mahkemece davacının mülkiyet hakkı karşısında haricen satın almaya dayanan kişisel hakka değer verilemeyeceği, buna göre davacının TMK’nın 683. maddesinden kaynaklı mülkiyet hakkına değer verilerek el atmanın önlenmesi davasının kabulüne karar verildiği, kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, eldeki davada da davacının mülkiyet hakkına dayalı el atmanın önlenmesi isteminde bulunduğu, tapu kaydına göre davaya konu taşınmazın maliki olduğu, davalının ise kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği yükleniciye düşen dava konusu taşınmazı haricen satın alan kişi konumunda bulunduğu, sözleşmenin kendisine kişisel hak tanıdığı, davacının mülkiyet hakkı karşısında kişisel hakka değer verilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne, davalının dava konusu bağımsız bölüme el atmasının önlenmesine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
7. İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili tarafından süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
8. … Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesinin 07.11.2019 tarihli ve 2019/1690 E. 2019/1343 K. sayılı kararı ile; davalının istinaf başvurusu yerinde görülmeyerek 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
9. Karara karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
10. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 29.04.2021 tarihli ve 2020/452 E. 2021/3977 K. sayılı kararı ile; “…Dava tapulu taşınmazda mülkiyet hakkına dayalı elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Somut olayda, davacı ile dava dışı yüklenici firma olan … AŞ arasında … 3. Noterliğinde 03.06.1998 tarihinde 13809 yevmiye numarası ile düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı ve sözleşme gereğince 7765 ada 13 parsel sayılı taşınmazda yapılacak B blok binada, dava konusu edilen zemin kat 1 nolu bağımsız bölümün dava dışı yüklenici … A.Ş’ye bırakıldığı, anılan dava dışı yüklenici firmanın ise davalıyla aralarında … 50. Noterliğinde 30.11.2007 tarihinde 18095 yevmiye numarası ile yapılan düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin tadil edilmesine ilişkin daire takas sözleşmesi başlıklı, 29.01.2009 tarihli sözleşme ile dava konusu bağımsız bölüm taşınmazı davalıya sattığı anlaşılmaktadır. Dosya içeriğinden davacı ile dava dışı yüklenici firma arasında … 3. Noterliğinde 03.06.1998 tarihinde 13809 yevmiye numarası ile yapılan düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine karar verilen kesinleşmiş bir mahkeme ilamı yahut anılan sözleşmenin feshi hususunda açılmış ve derdest olan bir davanın bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle, anılan sözleşmenin geçerli olduğuna ve her iki tarafın da kabulünde olduğu üzere sözü edilen sözleşme gereğince 7765 ada 13 parsel sayılı taşınmazda yapılacak B blok binada, dava konusu edilen zemin kat 1 nolu bağımsız bölüm dava dışı yüklenici firma olan … A.Ş’ye bırakıldığına göre, anılan gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle dava dışı yüklenici firmaya düşen dava konusu bağımsız bölümü satış sözleşmesi ile satın alan davalının, 7765 ada 13 parsel sayılı taşınmazda kat irtifakına tabi B blok binanın dava konusu edilen zemin kat 1 nolu mesken vasıflı bağımsız bölümü kullanmasına dayanak olan satım sözleşmesine üstünlük tanınarak ve davalının anılan bağımsız bölümdeki kullanımının haklı olduğu, kötüniyetli olmadığı değerlendirilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, Yerel Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir,…” gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
11. … 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.10.2021 tarihli ve 2021/286 E. 2021/350 K. sayılı kararı ile önceki karardaki gerekçeye ek olarak, davalının satın alma sözleşmesinin 10.07.1940 tarihli ve 1939/2 E. 1940/77 K. sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca kendisine bedelden kaynaklanan kişisel bir hak sağlayacağı, davalının, dava konusu yapılan bağımsız bölümde kullanım hakkının olduğu, kötüniyetli olmadığı hususunun kayda ilişkin üstün hakkı ortadan kaldırmayacağı, ecrimisil yönünden etkili olacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle dava dışı yüklenici firmaya bırakılan ve kayden davacıya ait çekişme konusu bağımsız bölüme vaki el atmanın önlenmesi davasında, çekişmeli bağımsız bölümü düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin tadil edilmesine ilişkin daire takas sözleşmesi başlıklı 29.01.2009 tarihli sözleşme ile satın alan davalının kullanmasına dayanak satım sözleşmesine üstünlük tanınmasının gerekip gerekmediği, buradan varılacak sonuca göre el atmanın önlenmesi talebinin kabul edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
14. Somut olayda … ili … ilçesi … Mahallesi 7765 ada 13 parsel sayılı taşınmazda bulunan dava konusu B blok 1 nolu bağımsız bölüm davacı adına tapuya kayıtlıdır.
15. Davacı ile dava dışı yüklenici … Müt. Tur. ve Tic. A.Ş arasında imzalanan … 3. Noterliğinin 03.06.1998 tarihli ve 013809 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre, dava konusu bağımsız bölümün de içinde bulunduğu B blok 1, 9, 13 ve 42 nolu bağımsız bölümlerin dava dışı yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmıştır.
16. Dava dışı yüklenici … Müt. Tur. ve Tic. A.Ş ile davalı arasında ise … 50. Noterliğinin 30.11.2007 tarihli ve 18095 yevmiye numarası ile düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi imzalanmış olup, bu sözleşme gereği … ili … ilçesi 28043 ada 3 parsel sayılı taşınmazda bulunan B blok 9. kat 38 nolu dairenin davalıya satımı vaat edilmiş, dava dışı yüklenici ile davalı arasında gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin tadil edilmesine ilişkin daire takas sözleşmesi başlıklı 29.01.2009 tarihli sözleşme ile de dava konusu bağımsız bölüm davalıya satılmıştır. Dava konusu bağımsız bölümde 19.09.2001 tarihinde kat irtifakına geçilmiş olup, bağımsız bölüm davalı tarafından kullanılmaktadır.
17. Dosya kapsamına göre davacı ile dava dışı yüklenici arasında … 3. Noterliğinde 03.06.1998 tarihinde imzalanan düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine dair kesinleşmiş bir mahkeme kararı ya da anılan sözleşmenin feshi hususunda açılmış bir dava bulunmamaktadır. Bu itibarla anılan sözleşme ayakta olup, hâlen geçerliliğini korumaktadır.
18. Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle anılan gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle dava dışı yükleniciye bırakılan dava konusu bağımsız bölümü, satış sözleşmesi ile satın alan davalının, kullanmasına dayanak olan satım sözleşmesine üstünlük tanınmasının gerekeceği cihetle Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
19. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacı ile dava dışı yüklenici arasında salt inşaat sözleşmesinin bulunmasının davalının dava konusu bağımsız bölümü kullanmasını haklı kılmayacağı, davalının bu aşamada kişisel hakkını mülkiyet hakkı sahibi davacıya ileri süremeyeceği, çapın iptale kadar geçerli olduğu, ayni hak ile şahsi hakkın çatışması hâlinde ayni hakka üstünlük tanınması gerekeceği, bu nedenle davacının mülkiyet hakkına üstünlük tanıyan, yükleniciden harici satış sözleşmesi ile taşınmazı alıp kullanan davalının kullanımını ise haksız kabul eden ilk derece mahkemesi direnme kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
20. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 27.12.2022 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Davacı Yapı Kooperatifi 11.01.2019 tarihli dava dilekçesinde; dava dışı yüklenici ile 03.06.1998 tarihinde düzenleme şeklinde satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladıklarını ancak yüklenicinin sözleşme edimlerini yerine getirmediğini, sözleşmeye göre iskan raporunun alınması hâlinde B Blokta 1, 9, 13 ve 42 numaralı bağımsız bölümlerin yükleniciye devredileceğini, ancak tapuda devri iskan ruhsatına bağlı bağımsız bölümlerin dava dışı yüklenici tarafından 3. kişilere haricen satılarak devredildiğini, diğer bağımsız bölümler hakkında açılan davanın kabul ile sonuçlandığını, dava konusu 1 numaralı bölümün davalı tarafından kullanıldığını, bu kullanımın haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığını ileri sürerek, el atmanın önlenmesini istemiştir.
Davalı; yükleniciye isabet eden taşınmazı sözleşmeyle satın aldığını, haksız kullanımının olmadığını, 10 yılı aşkın süredir kullandığını, iskan ruhsatı alınınca dava dışı yüklenicinin tapuda ferağ vereceğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesince; davacının mülkiyet hakkı karşısında haricen satın almaya dayanan kişisel hakka değer verilemeceği, aynı yerdeki başka bir bağımsız bölüme ilişkin davanın da kabul edildiği gerekçesiyle el atmanın önlenmesine karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince de davalı istinafı aynı gerekçelerle reddedilmiştir. Davalının temyizi üzerine ise Özel Dairece “…davacı ile dava dışı yüklenici firmanın 03.06.1998 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine karar verildiğine dair bir davanın olmadığı, sözleşmenin geçerli olduğu, bu sözleşmeye göre dava konusu bağımsız bölümün dava dışı yükleniciye bırakıldığı, yükleniciden harici satış sözleşmesi ile alan davalının bu taşınmazı kullandığı, satış sözleşmesine üstünlük tanındığı ve davalı kullanımının haklı olduğu gerekçesiyle bozma kararı verilmiş, İlk Derece Mahkemesince aynı gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık davacının mülkiyet hakkına karşılık davalının yükleniciden harici satış sözleşmesine dayanarak kullanımına üstünlük tanınıp tanınmayacağına ilişkindir. Dava konusu 1 numaralı bağımsız bölüm hâlen davacı kooperatif adına kayıtlı olup taşınmazda kat irtifakı tesis edilmiştir. Bilindiği gibi, Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesi ile “malikin malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir” şeklindeki genel hükümle mülkiyet hakkı korunmuştur. El atmanın önlenmesi davasının kabul edilmesi için el atmanın haksız olması gerekir. El atma; Türk Medeni Kanunu’nun 744, 747, 751, 752 ve 761. maddelerinde düzenlendiği gibi malike katlanma mecburiyeti getiriyorsa haksızlık ileri sürülemez. El atmanın önlenmesi davası açılabilmesi için elatan kişinin kasıtlı ve kusurlu olması şart değildir. Elatan kişi geçersiz bir hukukî sebebe dayanıyorsa aleyhine el atmanın önlenmesi davası açılabilir. Yeter ki mülkiyet hakkına doğrudan veya dolayısıyla menfi yönden etkileyen bir durum yaratılmış olsun, zira el atmanın önlenmesi davası sonunda davalı bir şeyi yapmaya veya yapmamaya mahkum edildiğinden, yani ayni bir hakka dayanıldığından dava ayni bir davadır. Her zaman açılabilen, hak düşürücü süre veya zamanaşımına uğramayan bir dava türüdür. Haksız el atmaya rağmen uzun süre ses çıkarılmasa dahi her zaman el atmanın önlenmesi davası açılabilir. Aksinin kabulü, korunamayan ve kullanılamayan bir mülkiyet kavramına yol açmış olur.
Davacı ile dava dışı yüklenici 03.06.1998 tarihinde düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalamışlar, sözleşmede inşaatların bitirilip teslim tarihini inşaat ruhsat tarihinden itibaren 36 ay olarak belirlemişler, yüklenicinin bağımsız bölümleri iskan raporu alınmış şekilde teslim edeceğini düzenlemişlerdir. İskan ruhsatı alınamama sebebi projeye aykırı fazla imalattan kaynaklanmaktadır. Ancak yüklenici kendisine düşen edimleri yerine getirmeden inşaat bitimi ile kendisine düşecek dairelerden dava konusu 1 nolu daireyi davalıya harici sözleşme ile satıp teslim etmiştir. Aynı davacının aynı yerdeki 13 nolu daire için açtığı el atmanın önlenmesi davası sonucunda, bozma ilamına uyularak verilen davanın kabulüne dair … 21. Asliye Hukuk Mahkemesinin 02.02.2016 tarihli ve 2015/537 Esas, 2016/19 sayılı kararı derecattan geçmek suretiyle kesinleşmiştir. Anılan ilamın içeriğinde belirtilen “tapuda kayıtlı olan bir taşınmazın TMK 706, TBK 237. ve Tapulama Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca resmi olarak yapılmayan satışına değer verilemez, ne var ki harici satın alma olgusu satın alan bakımından TMK 994. maddesi ve 10/07/1940 tarih 2/77 İBK uyarınca bedelden kaynaklanan kişisel hak sağlar, davacının mülkiyet hakkı karşısında haricen satın almaya dayanan kişisel hakka değer verilemez, davacının TMK 683. maddesinden kaynaklanan el atmanın önlenmesi davasının kablüne karar vermek gerekmiştir” şeklindeki gerekçesi elbetteki eldeki dava için de geçerlidir.
Hukuk Genel Kurulundaki tartışmalarda dayanılan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih ve 1987/2 esas, 1988/2 sayılı kararıyla “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakimin MK.nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine” karar verilmiştir. Görüldüğü üzere bu içtihadı birleştirme kararının, tescil istekli davalarda koşullarının bulunması hâlinde uygulanacağı kuşkusuzdur. Eldeki dava, mülkiyet hakkına dayalı el atmanın önlenmesi davası olup buna karşı davalı tarafından açılmış bir tapu iptal ve tescil davası bulunmamaktadır.
Kaldı ki, tapulu bir taşınmazın mülkiyetinin devrini öngören her türlü sözleşmelerin resmî şekilde yapılması, geçerlilik koşuludur, yasa hükümlerinin öngördüğü biçimde yapılmayan sözleşmeler hukuken geçersizdir; burada öngörülen şekil, sözleşmenin geçerlilik koşulu olup, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenledir ki, gerek mahkeme gerekse Yargıtayca doğrudan göz önünde tutulur. Yukarıda açıklanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.09.1988 gün ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı kararında belirtilen hâllerde ise, olayın özelliğine göre hâkimin, Medeni Kanunun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine ilişkin kural da sözleşmenin tamamen ifa edildiği hâller için geçerlidir. Farklı bir ifadeyle, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde anılan 30.09.1988 tarih ve 2/2 sayılı İBK uygulanmakta olup, bunun için de yüklenicinin arsa sahibine karşı yüklendiği edimlerin tamamını yerine getirmiş olması gerekmektedir.
Hemen belirtilmelidir ki; hak, genel olarak kişilere hukuk tarafından tanınmış yetki olarak tanımlanabilir. Mutlak haklar ait oldukları şeyler üzerinde mevcut ve tekel hâlinde olan yetkilerdir. Nispi (şahsi) haklar ise sahibine bir borç ilişkisi dolayısı ile bir şeyin verilmesi, yapılması, yapılmaması gibi belli bir edimin yerine getirilmesini isteme yetkisi verir. Mutlak hakların maddi mallara ilişkin olanlarına ayni hak denir. Mutlak haklar herkese karşı ileri sürülebildiği hâlde şahsi haklar sadece borç ilişkisinin borçlusuna karşı ileri sürülebilir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yükleniciye şahsi hak sağlar. Koşulları gerçekleşmiş ise kazandığı şahsi hakka dayanarak yüklenici arsa sahibini bir şey vermeye veya yapmaya zorlayabilir. Şahsi hak kazanan yüklenici bu hakkını doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi arsa sahibinin rızası gerekmeksizin ve ancak yazılı olmak koşulu ile üçüncü bir kişiye de temlik edebilir. Nevar ki, Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür def’îler ileri sürebilecekse, aynı def’îleri yeni alacaklıya (temlik alana) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz, zorlayabilmesi için kendi edimini yerine getirmesi zorunludur. Nitekim TBK’nın 97. maddesinde “karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir” hükmüne yer verilmiştir.
O hâlde yukarıda değinilen yasal düzenlemeler ile somut olay birlikte değerlendirildiğinde, davacı ile dava dışı yüklenici arasında salt inşaat sözleşmesinin bulunması davalının dava konusu bağımsız bölümü kullanımını haklı kılmaz. İnşaat sözleşmesinin, yükleniciye, teslim aldığı arsa üzerine sözleşmeye, imar ve mevzuata uygun bina yapma hak ve ödevi vereceği, sözleşme koşullarını yerine getirmeden taşınmazı ikametgah olarak kullanım hakkı bahşetmeyeceği açıktır. Yüklenicinin edimlerini tamamen yerine getirmesi durumunda, davalının da 30.09.1988 tarih ve 2/2 sayılı İBK kararına dayalı olarak tescil isteyebileceği ve ancak adına tescil gerçekleştiğinde mülkiyet hakkı sahibi olacağı tartışmasızdır. Davalının bu aşamada kişisel hakkını mülkiyet hakkı sahibi davacıya karşı ileri sürmesi ve bu tür bir davada tescil koşullarının değerlendirilmesi mümkün değildir. Bilindiği gibi, çap iptale kadar geçerlidir ve ayni hak ile şahsi hakkın çatişması hâlinde ayni hakka üstünlük tanınır. Ayrıca, dava konusu taşınmazda B Blok 13 nolu bağımsız bölümle ilgili yükleniciden temlik alanın arsa maliki ile yüklenici aleyhine açtığı tapu iptal ve tescil, olmazsa tazminat istekli davada, yüklenicinin arsa üzerinde 6 adet dubleks daireden oluşan F Bloğu kaçak ve ruhsatsız inşa ettiği belirtilerek, koşulları oluşmadığından tapu iptal ve tescil davasının reddine karar verildiği, terditli talep bakımından yüklenici aleyhine tazminata hükmedildiği ve kararın deracattan geçmek suretiyle 18.04.2012 tarihinde kesinleştiği görülmektedir. Yine yukarıda değinildiği gibi, anılan bağımsız bölümle ilgili el atmanın önlenmesi davası mülkiyet hakkına üstünlük tanınmak suretiyle kabulle sonuçlanmıştır. Bilindiği üzere, Yargıtay kararı sadece o davanın taraflarına yönelik subjektif bir işlev ile sınırlı görülemez. Yargıtay kararlarının herkese yönelik olması sebebiyle objektif bir işlevi de vardır. Bu işlev Anayasanın 10. maddesinde düzenlenmiş olan kanun önünde eşitlik ilkesinin bir sonucudur. Bir hukuk kuralının benzer olaylarda değişik biçimde yorumlanması eşitlik ilkesini bozar.
Hâl böyle olunca, davacının mülkiyet hakkına üstünlük tanıyan, yükleniciden harici satış sözleşmesi ile taşınmazı alıp kullanan davalının kullanımını haksız kabul eden ilk derece mahkemesinin direnme kararının yerinde olduğu görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyoruz.