YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/15048
KARAR NO : 2023/1034
KARAR TARİHİ : 01.03.2023
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı
HÜKÜM : Mahkûmiyet
Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının, 02.08.2019 tarihli ve 2019/4192 sayılı iddianamesi ile sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (a) bendi gereğince cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.
2. İstanbul Anadolu 11. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.07.2020 tarihli ve 2019/441 Esas, 2020/216 Karar sayılı kararı ile sanıklar haklarında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (d) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 06.10.2020 tarihli ve 2020/1124 Esas, 2020/1210 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan re’sen de istinafa tabi hükümlere yönelik sanık …, sanıklar müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının kabulüyle dosya üzerinden yapılan incelemede; sanıkların nitelikli cinsel saldırı suçunu birlikte işleyip birbirlerinin suçuna iştirak etmeleri nedeniyle haklarında 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.
4. İstanbul Anadolu 11. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.12.2020 tarihli ve 2020/430 Esas, 2020/400 Karar sayılı kararı ile sanıklar haklarında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (d) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
5. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 16.02.2021 tarihli ve 2021/162 Esas, 2021/358 Karar sayılı kararı ile sanıklar haklarında İlk Derece Mahkemesince kurulan re’sen de istinafa tabi hükümlere yönelik sanık Kudrettin, sanıklar müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
6. İstanbul Bölge Adliyesi Mahkemesi 20. Ceza Dairesi kararının, sanıklar müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22.06.2022 tarihli ve 2021/19790 Esas, 2022/6509 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince kabul edilen oluşa hangi deliller hükümlere esas alınarak varıldığına yönelik bir değerlendirme yapılmaksızın gerekçesiz hükümler kurulması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
7. İstanbul Anadolu 11. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.09.2022 tarihli ve 2022/740 Esas, 2022/461 Karar sayılı kararı ile sanıklar haklarında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (d) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
8. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 14.11.2022 tarihli ve 9-2022/141535 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteği; katılan mağdurun doğum tarihinin 2002 olduğuna, Afganistan’daki siyasi durum gerekçe gösterilerek herhangi bir yazışma yapılmaksızın doğrudan alınan
kemik yaşı raporuna göre mağdurun yaşının on sekiz yaşını doldurduğu düşüncesiyle nitelikli cinsel saldırı suçundan hüküm kurulmasının hatalı olduğuna, temel cezada teşdit yapılmaması, takdiri indirim hükmünün uygulanması ve lehe vekalet ücretine hükmedilmemesi durumlarının hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.
2. Sanıklar müdafiinin temyiz isteği; sanık …’e ait cep telefonunun Kanunda öngörülen usule uygun bir şekilde alınmış adli arama kararı ya da arama emri neticesinde elde edilmediğine, usule aykırı arama sonucunda ele geçirilen telefon için alınan elkoyma ve inceleme kararının da hukuka aykırı hale geldiğine, telefondan elde edilen delilin hükme esas alınamayacağına, mağdurun celse arasında dinlendiğine, mağdurun dinlendiği duruşmada hazır olmadıklarından mağdura doğrudan soru sorma imkanlarının ellerinden alındığına, bu durumun adil yargılanma hakkının ihlali niteliği taşıdığına, mahkemenin gerekli araştırmayı yapmadan mağdurun sabit ikametgah sahibi olması ve maddi gerçeğin ortaya çıkarıldığı gibi gerekçelere istinaden mağdurun yeniden dinlenilmesi talebini ara kararla reddettiğini, ifadeler arasındaki çelişkilerin böylelikle giderilemediğine, iddiaya konu eylemlerin aynı zaman birliği içerisinde işlendiği, farklı zamanlarda işlenmiş bir suçun söz konusu olmadığı, kabul anlamına gelmemekle birlikte nitelikli cinsel saldırı fiilinin bütün olarak iştirak halinde işlenmiş tek bir suç olduğu, 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi gereğince birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiği kabul edilen bir suç için ayrıca aynı Kanun’un 43 üncü maddesi gereğince artırım yapılmasının mükerrer bir cezalandırmaya yol açacağı gözetilmeden zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayinin hukuka aykırı olduğuna, adli raporda tespit edilen darp bulgusunun iddia ettiği şekilde direncinin kırıldığını gösteren ciddi bir ekimoz ve lezyon şeklinde olmadığına, mağdurun … dahilinde başkalarıyla ilişkiye girdiğine yönelik iddialar, tespit edilen livata bulgusunun birden fazla kişi tarafından oluşabilecek boyutta olup olmadığına dair aydınlatıcı olmayan anal muayene raporu nazara alınarak söz konusu hususlar bakımından hakikatı ortaya çıkaracak şekilde yeniden rapor alınması gerektiğine, mağdurun hazırlık safhasında verdiği ifadede travmatik nitelikte psikolojik bir durum göstermediğine, iddia edilen olayın öncesine, gerçekleştiriliş anına, sonrasına yönelik mağdur beyanlarının çelişkiler içerdiğine, eylemlerin hangi sırayla gerçekleştirildiğinin net bir şekilde ifade edilmediğine, mağdurun abisinin sanıkların akrabaları tarafından öldürülmesi nedeniyle taraflar arasında husumet bulunduğuna, mağdurla husumetli bulunan sanıkların aynı zamanda akrabası olan tanık …’yi görmek için mağdurun onlara ait eve gitmesinin mümkün olmadığına, tanık ….’nin çok önceden Türkiye’ye geldiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
İlk Derece Mahkemesi; mağdurun vücudunda basit tıbbi müdahale ile iyileşebilecek darp ve cebir izlerinin, anal bölgesinde saat 6 yönünde yaklaşık 3 cm laserasyon ve noktavi kanama alanlarının tespit edilmesi, raporun olayın gerçekleştiği gecenin sabahında alınmasının iddianın maddi delille de doğrulandığını göstermesi, sanık …’in üzerinden çıkan ve sanıkların kullanımında olan telefon üzerinde yapılan inceleme sonucunda; suç tarihi ve saati ile örtüşecek şekilde çekildiği anlaşılan bir fotoğrafta mağdur olduğu değerlendirilen bir kişinin belden aşağısı çıplak, sağ eli kalçasının üstünde ve kendisinden geçmiş vaziyette yere uzanmış halde olması, mağdurun aşamalardaki ifadelerinin olayın ana unsurlarında çelişki içermemesi, sanıklar ile tanıkların akraba olması ve hepsinin aynı yönde anlaşmış gibi beyanda bulunmaları nedeniyle mağdurun beyanlarını güvenilmez kılmaya çalıştıkları birlikte değerlendirildiğinde; mağdurun olay günü arkadaşı olan tanık …’yi görmek için evine gittiğini, o sırada evde sanıklar ile …, …, … ve … isimli kişilerin bulunduğunu, mağdurun uyumak için ayrı bir odaya geçtiğini, bu odada tanık …, … ve …’un bulunduğunu, açık kimlik bilgileri tespit edilemediği için soruşturma dosyası tefrik edilen …’ın mağdurun yanına gidip kendisiyle ilişkiye girmesi için mağduru davet ettiğini, mağdurun karşı koyması üzerine … ve sanıkların mağduru kol ve bacaklarından tutarak başka bir odaya götürdüklerini, sonrasında kimliği tespit edilemeyen … isimli kişinin de bu odaya girdiğini, cebir kullanılıp mağdurun direnci kırılarak sanıklar ile kimliği belirlenemeyen kişilerin mağdurla anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, sanıkların hem kendi eylemlerinden fail olarak hem de diğer sanığın eylemine iştirak etmek sureti ile müşterek fail olarak sorumlu tutulacağı değerlendirilerek zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğini kabul ederek sanıkların nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyetlerine karar vermiştir.
IV. GEREKÇE
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
1. Afganistan İslam Cumhuriyeti İstanbul Başkonsolosluğundan katılan mağdurun kimlik bilgilerinin teyidi için alınan 14.01.2019 günlü yazının doğum olayının gerçekleşme şekline yönelik ayrıntı içermediğinin anlaşılması karşısında, İlk Derece Mahkemesince Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 08.01.2020 tarihinde tanzim edilen kemik yaşı raporuna göre katılan mağdurun on dokuz yaş sonu ile uyumlu olduğu nazara alınıp suç tarihinde de on sekiz yaşını bitirdiği bu durumun sanık lehine olduğu da kabul edilerek kurulan hükümlerde, bu yönüyle bir hukuka aykırılık görülmemiştir.
2. Temyize konu olayın benzerlerinden vahim bir durum içermediği, alt sınırdan ayrılmayı gerektiren başkaca bir neden bulunmadığı nazara alındığında; temel cezaların 5237 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesi gereğince orantılı bir şekilde tayin edilmesi karşısında, hükümlerde bu yönüyle bir hukuka aykırılık görülmemiştir.
3. İlk Derece Mahkemesince 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrasında sayılan ve dosya kapsamıyla da örtüşen “…cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri…” şeklindeki gerekçeyle sanıklar haklarında takdiri indirim uygulanarak kurulan hükümlerde, bu yönüyle bir hukuka aykırılık görülmemiştir.
4. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları” başlıklı 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu açıkça belirtilmiştir. Aile ve çocukların korunması hakkı Anayasa ile güvence altına alınmış bir haktır. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un amaç ve temel ilkelerinin belirlenmesine ilişkin birinci maddesinden anlaşılacağı üzere bu kanun Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılmış bir kanundur. Kanun’un 20 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince …’nın kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği belirtilmiştir. Tüm bu kanuni düzenlemeler dikkate alındığında Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun’un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmeden kurulan hükümlerde, bu yönüyle bir hukuka aykırılık görülmemiştir.
B. Sanıklar Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden
1. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin (c) bendi gereğince gözaltı birimine getirilen kişinin üzerinden çıkan eşyanın muhafaza altına alınacağının anlaşılması karşısında, sanık …’in hakkında verilen gözaltı kararı yerine getirildiği sırada yapılan üst aramasında usulüne uygun bir şekilde muhafaza altına alındığı anlaşılan cep telefonu üzerinde İstanbul Anadolu 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 2019/292 Değişik İş sayılı kararı uyarınca elkoyma ve inceleme yapılması suretiyle ele geçirilen fotoğrafın yasak delil mahiyetinde olmadığı gözetilerek bu yöndeki temyiz istemine itibar edilmemiştir.
2. Katılan mağdurun aşamalardaki özde tutarlı beyanları, kendisine cebir uygulanarak anal yoldan penis sokma fiiline maruz kaldığına yönelik iddiası ile uyumlu olan adli muayene raporu, anılan rapor içeriğinin mağdurun beyanlarını doğrulaması nedeniyle, sanıklarla akrabalığı olan tanık anlatımlarına itibar edilmemiş olmasında, isabetsizlik bulunmadığı gibi, birinci fıkrada belirtildiği üzere usule uygun bir şekilde muhafaza altına alınarak sulh ceza hakimliği tarafından verilen elkoyma ve inceleme kararı doğrultusunda sanıkların müşterek kullanımında olan telefonda yapılan incelemede; çekim saati itibarıyla suç tarihi ve saati ile uyumlu olup sağ kalçasını tutar vaziyette yere uzanmış mağdurun fotoğrafının tespit edilmesi, söz konusu fotoğrafta yer alan kişinin üzerinde bulunan kıyafetlerin mağdurun çocuk izlem merkezinde alınan ifadesi esnasında üzerinde bulunan kıyafetlerle örtüşmesi, bu şekilde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması karşısında, mağdurun sanıklar ile müdafilerinin bulunduğu ortamda yeniden dinlenmesine gerek olmadığı gibi öne sürülen husumet iddiasının da sonuca etkisinin bulunmaması nedeniyle İlk Derece Mahkemesince sanıkların atılı suçu işlediğine yönelik kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.
3. Ancak sanıkların katılan mağdura karşı cebir uygulamak suretiyle direncini kırdıktan sonra birbirlerini takiben nitelikli cinsel saldırıda bulundukları, eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmiş olması nedeniyle 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi gereğince cezalarında artırım yapıldığı halde her bir sanığın diğerlerinin eylemlerine de iştirak ettiği gerekçesiyle mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (d) bendi gereğince tayin edilen cezaların aynı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasıyla artırılması suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı görülmüştür.
C.Tebliğname Yönünden
Bozma sebebine göre Tebliğnamedeki onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
V. KARAR
Gerekçenin (B) bölümünün (3) numaralı bendinde açıklanan nedenle sanıklar müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul Anadolu 11.Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.09.2022 tarihli ve 2022/740 Esas, 2022/461 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca İstanbul Anadolu 11. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
01.03.2023 tarihinde karar verildi.