YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/14358
KARAR NO : 2023/3303
KARAR TARİHİ : 20.03.2023
B O Z M A Ü Z E R İ N E
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/38 E., 2021/1077 K.
SUÇ : 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 … maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 … maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Samsun 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.03.2015 tarihli ve 2014/63 Esas, 2015/84 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesi
yollamasıyla 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 2 yıl 6 … hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.
2.Samsun 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.03.2015 tarihli ve 2014/63 Esas, 2015/84 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 02.12.2020 tarihli ve 2019/23409 Esas, 2020/17602 Karar sayılı ilâmıyla; hükümden sonra 15.04.2020 tarihli ve Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 … ve 62 nci maddeleri ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu nedeniyle sair yönleri incelenmeden bozulmasına karar verilmiştir.
3.Samsun 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.07.2021 tarihli ve 2021/38 Esas, 2021/1077 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan 3 üncü maddesinin onsekizinci ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği hapisten çevrili 6.000,00 TL adlî para cezası ve doğrudan verilen 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEBİ
Sanığın talebinin, verilen kararı temyiz etme iradesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1.Olay tutanağına göre, Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince 05.12.2013 günü saat 09.30 sıralarında devriye görevi ifa edilirken daha önceden kaçakçılık suçundan dolayı işlem yapılan oyuncakçı dükkanı içerisinde bulunan bir şahsın elindeki siyah renkli poşet ile dükkan içerisinden dükkanın arkasına doğru geçtiğinin görülmesi üzerine, poşetin içinde gümrük kaçağı sigara olabileceği değerlendirilerek gecikmesinde sakınca olan hal kapsamında Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama kararına istinaden yapılan aramada, sağ tarafta bulunan çalışma masasının taban alt kısmında bulunan çekmecede 239 paket kaçak sigara ele geçirildiği olayda; sanığın bozma öncesindeki savunmasında, oyuncakçı dükkanını kendisinin işlettiğini, tanımadığı bayan bir şahıstan içmek amaçlı olarak sigara aldığını, bunların kaçak olduğunu bilmediğini ancak yabancı ülkeden geldiğini bildiğini ve bunları satmadığını beyan ettiği, bozma sonrasındaki savunmasında da önceki beyanlarını tekrar ettiği anlaşılmıştır.
2.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.
3.01.04.2014 tarihli tütün eksperi bilirkişinin raporuna göre; ele geçirilen sigaraların kaçak olduğu tespit edilmiştir.
4.Ele geçen 239 paket kaçak sigaraya yönelik alınan Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakasına göre belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre “pek hafif değer” aralığında olduğu anlaşılmıştır.
5.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği belirlenmiştir.
IV. GEREKÇE
10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun’un 8 … maddesi ile 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 … maddesi ile 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin yirmi ikinci fıkrasına maddesine eklenen “Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.” şeklindeki düzenlemenin, 6545 sayılı Kanun’un 89 uncu maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun’da hüküm altına alınması nedeniyle, suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile sonradan yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları somut olaya ayrı ayrı uygulanarak lehe kanun tespitinin yapılarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken karma uygulama yapılarak yazılı şekilde hüküm tesisi, hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Samsun 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.07.2021 tarihli ve 2021/38 Esas, 2021/1077 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 … maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
20.03.2023 tarihinde karar verildi.
(Karşı Düşünce)
KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE
Sanık … Kanbur hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün, katılan İdare vekili ve sanığın temyizi üzerine, yerel mahkeminin mahkumiyete ilişkin kararının aramanın hukuka uygun olmaması nedeniyle sanığın beraati gerektiği gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmesi yerine, sayın çoğunluğun hükmün subutu kabul edilerek yazılı gerekçelerle bozulmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK’nun 116. maddesi arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı Yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına
ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir. Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.
Makul şüphenin varlığı halinde verilecek adli arama kararında hangi hususlara yer verilmesi gerektiği ise 5271 sayılı Yasanın 119. maddesinde ve Yönetmeliğin 7. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeler uyarınca arama kararında; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde edilmesi halinde el konulup konulmayacağı hususlarının açıkça gösterilmesi gerekmektedir.
Dosya kapsamına göre; sanığa ait işyerinin gözetlenmesi sonucu işyerinde sigara sattığından kuşkulanılması üzerine Cumhuriyet Savcılığından sanığa ait işyerinde arama yapılması için talepte bulunulduğu, Cumhuriyet Savcısı tarafından ilgili Sulh Ceza Mahkemesinden arama kararı verilmesi talebinde bulunulmaksızın doğrudan gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle yazılı arama emri verildiği, arama emrinde gecikmesinde sakınca bulunan halin gerekçesi belirtilmediği gibi dosya içerisinde bulunan arama tutanağının tarih ve saati incelendiğinde aramanın hafta içi mesai saatleri içerisinde yapılmış olması nedeniyle arama kararının savcılık tarafından verilemeyeceği, Dairemizin 07.12.2022 tarih ve 2022/17971 K, 08.12.2022 tarih ve 2022/18050 K, 26.05.2022 tarih ve 2022/10858 K, 27.01.2022 tarih ve 2022/1669 K ve benzeri yerleşik kararlarında belirtildiği gibi, buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, kaldı ki Anayasa Mahkemesinin 15.02.2023 tarih ve 2018/36174 başvuru numaralı kararında da belirtildiği üzere istikrarlı olarak uygulanan içtihattan ayrılarak yeni bir yaklaşımın benimsenmesinin hak ihlali oluşturacağı, sanığın aşamalarda alınan savunmalarında suça konu sigaraları içmek için aldığını beyan etmesi karşısında, usulsüz arama sonucu kanuna aykırı olarak elde edilen delil (eşya) dışında sanığın mahkumiyetini gerektirecek başka bir delil de elde edilemediği gözetildiğinde, yerel mahkemenin mahkumiyete ilişkin kararının aramanın hukuka uygun olmaması nedeniyle sanığın beraati gerektiği gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmemesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 20.03.2023