YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/12742
KARAR NO : 2023/2730
KARAR TARİHİ : 02.05.2023
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek onama
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29 ncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 nci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. …. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.05.2018 tarih, 2018/109 E. – 2018/329 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 YIL 2 AY 7 … hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 08.05.2019 tarih, 2018/2065 E. – 2019/840 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
3. 7188 sayılı Kanun’un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ıncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 27.09.2021 tarih ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,
1.Mahkemenin kanuna uygun teşekkül etmediğine,
2.Mahkumiyet kararının gerekçe içermediğine,
3.Hükmün hukuka aykırı elde edilen delillere dayandırıldığına,
4.Sanığın 17/25 Aralık sürecinden sonra örgütle bağını kopardığına,
5.Suçun unsurlarının oluşmadığına,
Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yapılanması içerisinde Lise Grupları Polis Memurları Mahrem İmamı olarak faaliyet yürüttüğü, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üye ve yöneticilerinin, devlet ile mücadelede deşifre olmamak, gizli olan gayenin elde edilmesinde kişilerin güvenliğini sağlamak, illegal faaliyetlerini gizlemek ve örgüt yapısının güvenliğini sağlamak için kod adı uygulamasına gidildiği, bu amaçla sanığın örgüt içerisinde ”CEMAL” kod adını kullandığı, sanığın örgüt içi kapalı devre gizli olarak haberleşme amacı ile özel bir yazılım olarak üretilen detay ve kullanım bilgileri yukarıda belirtili ByLock isimli kriptolu haberleşme programını kullandığı, 16.04.2016 tarihinde FETÖ/PDY şüphelisi Hatice Çetinkol ile birlikte Ürgüp Otel Mustafa isimli otelde kaydının olduğunun tespit edildiği, yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan eylemleri dolayısıyla sanığın eylem ve faaliyetlerindeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk durumu ve sanığın ikrarlı beyanları da dikkate alındığında sanığın silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği değerlendirilmiştir.”
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmamıştır.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamı ve Dairemizin 15.03.2023 tarih, 2021/11368 Esas, 2023/1293 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;
TCK’nın 221 maddesinin içeriği dikkate alındığında, kanun koyucunun, izlenen suç politikası gereğince suç örgütleriyle etkin mücadele edebilmek amacıyla, örgüt kurucu, yöneticiler ve üyelerinin örgütten ayrılmalarını ve örgütü deşifre ederek, örgüt bünyesinde işlenen suçların ve faaliyet gösteren faillerin yakalanmasını sağlamalarını, örgütten ayrılan bu kişilerin cezalandırılmasından daha faydalı gördüğü anlaşılmaktadır.
Örgüt üyesi olan sanığın etkin pişmanlıkta bulunması halinde hakkında uygulanabilecek hükümler, TCK’nın 221 maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarıdır.
a.TCK’nın 221 maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabilmesi için, sanığın örgüt üyesi konumunda bulunması, sanığın örgütün faaliyeti kapsamında herhangi bir suçun işlenmesine iştirak etmemiş olması ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmiş olması gerekmektedir. Bu fıkra daha çok örgütün dağ kadrosundan gönüllü olarak ayrılanlar açısından uygulanmalıdır.
TCK’nın 221 maddesinin ikinci fıkrası uygulanarak cezaya hükmolunmaması için bulunması gereken şartlar;
-Fail, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalı,
-Fail, gönüllü olarak teslim olmalı,
-Fail, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.
b. TCK m. 221’in üçüncü fıkrasının uygulanabilmesi için, örgüt üyesi olması, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması, yakalanmış olması ve pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi gerekmektedir. Bu fıkranın uygulanabilmesi için,
– Failin örgüt üyesi olması,
– Örgüt üyesinin yakalandıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunması,
-Etkin pişmanlık kapsamında verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını veya örgüt mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi olması gerekmektedir.
C. TCK’nın 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanabilmesi için sanığın, örgütü kuran, yöneten veya örgüt üyesi olan, örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte yardım eden kişi olmalıdır. Bu kişilerden herhangi birisinin hakkında herhangi bir soruşturma işlemi olsun veya olmasın ya da soruşturma açılan kimse ise hakkında yakalama kararı bulunsun veya bulunmasın, yakalanmadan, kendiliğinden/gönüllü olarak teslim olup etkin pişmanlık kapsamında kendisinin örgütsel konumu ve örgüt içerisinde kaldığı süre ile mütenasip faaliyetleri ile örgütsel faaliyet kapsamında işlenen suçlar ve örgüt mensupları hakkında elverişli ve faydalı bilgi vermesi halinde 221. maddenin dördüncü fıkrasının birinci cümlesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.
Bu fıkrada sayılan faillerden birisi yakalandıktan sonra etkin pişmanlık kapsamında faydalı ve elverişli bilgi vermesi hainde ise verdiği bilginin faydalılık derecesi ve bilgiyi verdiği aşama da gözetilerek 221. Maddenin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca 1/3ten 3/4’e kadar cezasında indirim yapılmalıdır.
TCK’nın 221. maddesinin ikinci fıkrası ile dördüncü fıkrasının birinci cümlesinin uygulanması teorik olarak birbirine benzese de bu fıkralar arasında önemli bazı Farklılıklar bulunmaktadır:
TCK’nın 221. maddesinin ikinci fıkrası sadece örgüt üyeleri hakkında uygulanabilmekte iken dördüncü fıkrası ise yalnızca örgüt üyeleri değil örgütün kurucusu, yöneticisi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişilere de uygulanabilmektedir.
TCK’nın 221. maddenin dördüncü fıkrasının birinci cümlesi açısından sanıkların gönüllü olarak teslim olduktan sonra etkin pişmanlık kapsamında kendilerinin örgütle olan bağını ve örgüt mensupları ile örgütün faaliyetleri ile bu faaliyetler kapsamında işlenen suçlara ilişkin bilgi verme yükümlülükleri bulunmaktadır ancak TCK’nın 221. maddesinin ikinci fıkrasındaki etkin pişmanlık kapsamında sanıkların bu anlamda bilgi verme yükümlülükleri bulunmamaktadır.
TCK’nın 221. maddenin dördüncü fıkrasının birinci cümlesine göre sanık hakkında yakalama kararı olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Ayrıca Bu fıkranın uygulanabilmesi için sanığın örgütün faaliyeti çerçevesinde vahim nitelikte olmayan herhangi bir suça iştirak edip etmemesinin de bir önemi bulunmamaktadır. Sadece yakalanmadan gönüllü olarak teslim olup bilgi vermesi önemlidir. Kanun koyucu maddeyi düzenlerken bilinçli bir tercihle “yakalama kararının” varlığını değil, failin “yakalanmasını” esas almıştır. Nitekim CGK 27.03.2018 tarihli E. 2017/16-1118, K. 2018/121 gibi pek çok kararında gönüllü olarak örgütten ayrılmanın, güvenlik kuvvetleri tarafından yakalanmama veya zorla ele geçirilmeme anlamına geldiğini açıkça belirtmiştir. Gönüllü olarak teslim olduktan sonra etkin pişmanlık kapsamında bilgi vermesi halinde TCK’nın 221. maddenin dördüncü fıkrasının birinci cümlesinin uygulanması; yakalandıktan sonra bilgi vermesi halinde ise TCK’nın 221. maddenin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi uygulanması gerektiği madde metni ve gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır.
TCK’nın 221. maddesinin ikinci fıkrasında ise herhangi bir suça iştirak etmeksizin gönüllü olarak örgütten ayrılıp teslim olmayı arıyorken TCK’nın 221. maddesinin dördüncü fıkrasında ise örgüt faaliyeti kapsamında vahim nitelikte olmayan suçları işlemiş olsalar da yararlanabilmekteler. TCK’nın 221. maddenin dördüncü fıkrasının birinci cümlesine göre sanık hakkında yakalama kararı olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Ayrıca Bu fıkranın uygulanabilmesi için sanığın örgütün faaliyeti çerçevesinde vahim nitelikte olmayan herhangi bir suça iştirak edip etmemesinin de bir önemi bulunmamaktadır. Sadece yakalanmadan gönüllü olarak teslim olup bilgi vermesi önemlidir. Gönüllü olarak teslim olduktan sonra etkin pişmanlık kapsamında bilgi vermesi halinde TCK’nın 221. maddenin dördüncü fıkrasının birinci cümlesinin uygulanması; yakalandıktan sonra bilgi vermesi halinde ise TCK’nın 221. maddenin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi uygulanması gerektiği madde metni ve gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır.
TCK m. 221 maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanabilmesi için ise, sanık örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden konumunda olmalı, kendi gönüllü teslim olmayarak yakalanmalı ve örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir. Bu durumda da sanığın cezasından 1/3’ten 3/4e kadar indirim yapılabilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:
Silahlı terör örgütüne üye olduğu kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı, deliller ve mahkeme kabulüne göre, hakkında yakalama kararı çıkarıldıktan sonra örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, yakalanmadan veya zorla ele geçirilmeden önce çağrılması üzerine kendiliğinde emniyet müdürlüğüne giderek teslim olan ve etkin pişmanlık kapsamında soruşturma ve yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve örgüt içerisindeki konumu itibarıyla, kendisinin örgütle olan bağlantısı ve örgüt içerisindeki faaliyetleri, örgütün yapısı ile diğer örgüt mensupları ve örgütün faaliyetleri kapsamında işlenen suçlar, diğer örgüt mensuplarının tespiti ve yakalanması ile ilgili olmak üzere verilen bilginin faydalılık derecesi gözetilerek TCK’nın 221. maddesinin dördüncü fıkrasının birinci cümlesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmesi,
Kabul ve uygulamaya göre de,
1-Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi ve kasta dayalı kusurun ağırlığı bağlamında, sanığın örgütteki konumu, kaldığı süre, faaliyetlerinin önem ve yoğunluğu göz önünde bulundurularak dosya kapsamı ve hakkaniyete uygun adil bir cezaya hükmedilmesi gerekirken teşdinin derecesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde fazla ceza tayin edilmesi,
2-Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak doğrudan ve yalnızca TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde 58/6 maddesinin yazılması nedeniyle incelenen hükümde hukuka aykırılık tespit edilmiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 08.05.2019 tarih, 2018/2065 E. – 2019/840 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının a bendi uyarınca uyarınca … 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
02.05.2023 tarihinde karar verildi.