YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/15314
KARAR NO : 2023/2545
KARAR TARİHİ : 02.05.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : Düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. …. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.01.2018 tarihli ve 2017/122 Esas, 2018/13 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 18.04.2018 tarihli ve 2018/510 Esas, 2018/854 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.09.2007 tarih ve 214-181 sayılı ve 17.04.2004 tarih ve 32-97 sayılı Kararlarında belirtildiği üzere, infaza ilişkin hususların kazanılmış hak oluşturmayacağı gözetilerek yapılan incelemede; sanık hakkında etkin pişmanlık nedeniyle TCK’nın 221/4 üncü maddesinin uygulanmasına karar verildikten sonra, aynı maddenin 5 inci fıkrası uyarınca bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, kanuna aykırı ise de, bu husus yeniden yargılama yapmayı gerektirmeyip CMK’nın 280/1 inci maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün sanık hakkında etkin pişmanlık indirimi öngören bölümüne “TCK’nın 221/5 inci maddesi uyarınca sanığın 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün düzeltilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. 7188 sayılı Kanun’un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 26.09.2021 tarihli, sanığın ikrarı olsa da, dosya kapsamında ki yegane delil olup teknik yanları bulunduğundan, ByLock uygulamasının kullanıldığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu ile vasfını tayin açısından belirleyici nitelikte olacağı gözetilerek; öncelikle ByLock programı kullanıcı kimliği olan ID numarası ve varsa yazışma içeriklerine ilişkin ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının beklenmesi gerektiği, keza hüküm tarihinden sonra 15.03.2018 tarihinde dosya kapsamına eklenen tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunarak, sanık ve müdafinin diyeceklerinin sorulmasını müteakip, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini yerine eksik araştırma ile CGNAT kayıtlarına istinaden hüküm kurulması, kabule göre; sanık hakkında TCK’nın 314/2, 3713 sy’nın 5/1 ve 221/4-son maddeleri uyarınca tayin olunan 2 yıl 6 ay hapis cezasından, TCK’nın 62 nci maddesiyle yapılan 1/6 oranında indirim sonucunda, netice cezanın 1 yıl 13 ay yerine 2 yıl 1 ay olarak tayini ile fazla cezaya hükmedilmesi, yasaya aykırı, bu itibarla temyiz itirazları isabetli olduğundan, CMK’nın 302/2 nci maddesi uyarınca hükmün bozulması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,
1.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,
2.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,
3.Sanığın etkin pişmanlık hükümleri kapsamında bildiği her şeyi anlattığına,
4.Sanığın kendiliğinden teslim olması sebebiyle hakkında ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerektiğine,
5.Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Teferruatı delillerin değerlendirilmesi bölümünde anlatılan, ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas ve 2017/3 sayılı Kararında belirtilen, teknik özellikleri, indirme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütü mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemine bu özelliğini bilerek dahil olan ve bu sisteme sanığın kullandığı 0505 (…) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 13.03.2015 – 20.05.2015 tarihleri arasında yukarıda numaraları belirtilen ByLock uygulamasının 9 adet IP adresine sahip sunuculardan birisi olan 46.166.164.181 IP üzerinden 891 bağlantı gösterir giriş yapıldığı, BTK’dan gelen yazı cevabıyla anlaşılmış, … İl Emniyet Müdürlüğünün 30.06.2017 tarihli yazısı ile sanığın FETÖ/PDY’nin gizli haberleşme programı ByLock’a girdiği, arkadaş eklediği ve kendisinin eklendiğini gösterir ByLock içeriklerinin bulunmadığı bildirilmiş, sanığın ByLcok programını kullandığı kesin ve inandırıcı deliller ışığında sabit görülmüştür. Sanığın ByLock kullandığına ilişkin tespit ve bu tespiti doğrulayan BTK tarafından gönderilen iletişim tespit tutanakları, ByLock içeriklerine ilişkin cevabi yazı, sanığın ikrarı ve dosyada bulunan diğer belgeler dikkate alındığında, isnada ilişkin maddi gerçeğin aydınlatılmış olduğu, bu haliyle dijital inceleme sonuçlarının beklenmesinin yargılamayı uzatacağı gibi herhangi bir katkı da sağlamayacağı kanaatiyle dijital veriler beklenilmeyerek, dosya kapsamı itibariyle suçun işleniş şekli ve özellikleri, sanığın kastı, suç sebep ve saikleri, sanığın suç kastının yoğunluğu bir arada değerlendirilerek TCK’nın 61 inci maddesi uyarınca TCK’nın 314/2 nci maddesi gereğince takdiren alt sınırdan sanık hakkında ceza tayin edilmiştir. Sanık savunmasında 04.10.2016 tarihinde açığa alındığını, hakkında herhangi bir soruşturma olmadan kendisinin 17.10.2016 tarihinde savcılığa müracaat ettiğini, savcılıkça iş yoğunluğu nedeniyle 20.10.2016 günü gelmesinin istenildiği, 20.10.2016 tarihinde gittiğinde gözaltına alındığını, 2016/36477 sayılı soruşturma dosyasının polislerle ilgili olduğunu, hakkında soruşturma başlatılan polislerin, soruşturma başlatıldıkça bu dosyaya şüpheli olarak kayıt edildiğini bu sebeple gelen yazının hatalı olduğunu, hakkında soruşturma açılmadan evvel kendisinin savcılığa müracaat etmesi nedeniyle TCK’nın 221/3 üncü maddesi gereğince ceza verilmemesi gerektiği şeklinde savunmada bulunmuşsa da, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı Organize Suçlar Bürosunun 28.12.2017 tarihli yazısında; sanığın, 2016/36477 sayılı soruşturma dosyasına 24.08.2016 tarihinde şüpheli olarak kaydedildiğinin bildirildiği anlaşılmakla, sanığın, soruşturma başladıktan sonra ByLock programını kullandığını kabul ederek, kendisine ByLock programını yükleyen kişinin ismini bildirmek suretiyle etkin pişmanlık gösterdiği anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 221/4-son maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin şartlarının oluştuğu, konumuna göre bir bilgi verdiğinin kabulü gerektiği ancak telefonunda ByLock programı yüklü olmasına ve mahkememizce örgüt üyeleri hakkında daha fazla bilgisinin bulunması gerektiği yönündeki kanaate rağmen başkaca örgüt mensupları hakkında beyanda bulunmadığı kanaatine varılmakla, üst sınırdan indirim uygulanmamıştır.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.
c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, sanığın etkin pişmanlık hükümleri kapsamında soruşturma aşamasında müdafi huzurunda yaptığı savunmasına göre, ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan ve örgüt mensupları tarafından düzenlenen sohbet toplantılarına katılan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemekle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanığın, 20.10.2016 tarihli yakalama, gözaltına alma ve kaba üst arama tutanağına göre kendiliğinden kolluk birimine giderek soruşturma aşamasından itiraben etkin pişmanlık kapsamında örgüt ve mensupları hakkında örgütte kaldığı süre, örgüt içindeki konum ve faaliyetlerine uygun bilgiler verdiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK’nın 221/4-1 inci cümle uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı Kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 esas 2015/1292 karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;
Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, yakalandıktan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdikleri bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek, TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5/1 inci maddeleri uyarınca verilen cezalarda üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK’nın 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun, üst sınırdan indirim yapılması gerekirken fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 18.04.2018 tarihli ve 2018/510 Esas, 2018/854 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dosyanın Mersin 7. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
02.05.2023 tarihinde karar verildi.